主 持 人：陳麗君（德寶財(cái)富投資-人力總監(jiān)） 分享嘉賓：王凡（弘嘉律師事務(wù)所-律師）
整 理：周俊范
陳麗君（德寶財(cái)富投資-人力總監(jiān)）：王凡現(xiàn)就職于北京市弘嘉律師事務(wù)所，北京市勞動(dòng)和社會(huì)保障法學(xué)會(huì)會(huì)員。長(zhǎng)期專注于勞動(dòng)法業(yè)務(wù)，處理近百起勞動(dòng)爭(zhēng)議案件，案件涉及北京、天津、大連、青島、重慶、武漢、長(zhǎng)沙等地。 擅長(zhǎng)勞動(dòng)關(guān)系管理問(wèn)題咨詢、勞動(dòng)合同、員工手冊(cè)等修改與起草，勞動(dòng)爭(zhēng)議案代理。 案例：某候選人于2014年入職某企業(yè)，約定月薪三萬(wàn)元（其中績(jī)效工資6000元并三個(gè)月發(fā)放一次），自2015年2月份起，拖欠工資，經(jīng)候選人多次催討，勉強(qiáng)發(fā)放3月一個(gè)月的工資，至今還拖欠工資3個(gè)多月，候選人遂于6/11辦理完離職手續(xù)，可企業(yè)一直拖欠工資，候選人的勞動(dòng)合同為北京注冊(cè)的公司簽訂的合同，而工資、社保則為該公司另一地（實(shí)際工作地）公司繳納，請(qǐng)問(wèn)應(yīng)如何維權(quán)？
王凡（弘嘉律師事務(wù)所-律師）：根據(jù)相關(guān)司法解釋，因用人單位減少勞動(dòng)報(bào)酬的發(fā)生爭(zhēng)議的，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。因?yàn)椋还苁莿趧?dòng)者還是用人單位，都可以先從舉證責(zé)任入手。不管是勞動(dòng)者還是用人單位都可以從舉證責(zé)任入手。故勞動(dòng)者先要完成的舉證責(zé)任是勞動(dòng)報(bào)酬被拖欠的事實(shí)。案例說(shuō)到拖欠，說(shuō)明雙方對(duì)于工資什么時(shí)間發(fā)放，如何發(fā)放應(yīng)該還是有一定約定的，因此銀行流水可以證明在應(yīng)當(dāng)發(fā)放的時(shí)間企業(yè)沒(méi)有發(fā)放。認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系的主要依據(jù)之一是勞動(dòng)合同，及實(shí)際用工主體。如果只是另一家單位代為發(fā)放工資，代為繳納社保，那么我認(rèn)為勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定還應(yīng)該是在某公司。如果我是員工就拿當(dāng)初雙方關(guān)于工資發(fā)放的約定，如果公司說(shuō)發(fā)了，那么公司去舉證發(fā)了的事實(shí)。案例既然說(shuō)另一公司代為，說(shuō)明員工手上有證明關(guān)系的證據(jù)。其實(shí)對(duì)于員工可能的難點(diǎn)我認(rèn)為有一個(gè)。當(dāng)然有一些用人單位可能否認(rèn)與員工存在某些工資項(xiàng)目的約定。這是員工敗訴的原因之一。大家想，用人單位可能否定哪些工資項(xiàng)目的約定呢？其實(shí)最容易被單位完全否認(rèn)的是年終獎(jiǎng)。因?yàn)楹芏鄦挝辉趧趧?dòng)合同中，甚至規(guī)章制度都沒(méi)有年終獎(jiǎng)三個(gè)字。但每年實(shí)際多多少少都發(fā)。尤其員工一離職，說(shuō)今年的還沒(méi)發(fā)，單位可能說(shuō)根本就沒(méi)有，員工可能難以完成雙方存在年終獎(jiǎng)約定的舉證責(zé)任。所以，如果我是員工直接拿出雙方關(guān)于三萬(wàn)元工資標(biāo)準(zhǔn)的約定，至于為什么沒(méi)發(fā)，為什么少發(fā)，由公司去舉證證明。我認(rèn)為關(guān)鍵在雙方對(duì)于工資標(biāo)準(zhǔn)的約定是否清晰，不能讓單位留下口子，說(shuō)雙方根本沒(méi)有績(jī)效獎(jiǎng)金。
史繼成（繼才人力-總經(jīng)理）：建議員工先將工資支付和社保繳納單位為主體（事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系）進(jìn)行仲裁比較有利，如果這個(gè)主體否定，且勞動(dòng)仲裁部門一般都會(huì)支持，這樣這個(gè)主體只要將原來(lái)勞動(dòng)合同作為本次附件即可。 案例：一、員工的事實(shí)與理由：
我于2012年2月13日入職被申請(qǐng)人處工作，合同期限自2012年2月13日至2013年2月12日止，勞動(dòng)合同期滿后，我仍在被申請(qǐng)人處工作，但被申請(qǐng)人未與我續(xù)訂勞動(dòng)合同。2013年8月23日，被申請(qǐng)人違法解除勞動(dòng)合同。在職期間，被申請(qǐng)人存在拖欠工資的情形，且安排我加班未支付加班工資，亦未安排我享受帶薪年休假。為維護(hù)合法權(quán)益，提請(qǐng)仲裁。
二、員工的仲裁請(qǐng)求：
1、支付2013年2月13日至2013年8月23日未簽訂勞動(dòng)合同雙倍工資差額91000元；
2、支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金56000元；
3、支付2012、2013年度未休年假工資15448元；
4、支付2012年2月13日至2013年8月23日加班工資1580元。
問(wèn)題一：如果您是這位員工，您覺(jué)得應(yīng)該準(zhǔn)備哪些證據(jù)材料，為什么？
賈永新（HR會(huì)議網(wǎng)-總經(jīng)理）：原來(lái)的勞動(dòng)合同，2013年2月至8月的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系證明，詳細(xì)的打卡考勤記錄。還有工資發(fā)放記錄，還有違法解除的證據(jù)。
王凡（弘嘉律師事務(wù)所-律師）：有兩個(gè)方面的證據(jù)比較關(guān)鍵，一個(gè)是合同到期后繼續(xù)存在關(guān)系的證明，另一個(gè)是單位與其解除的證明。當(dāng)然，第三和第四項(xiàng)請(qǐng)求也需要相應(yīng)的證據(jù)。比如勞動(dòng)者主張加班要對(duì)加班的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，主張未休年假的要對(duì)累計(jì)的工作年限舉證，這個(gè)案子我是代表企業(yè)的，最后一項(xiàng)都沒(méi)支持員工，就是根據(jù)舉證責(zé)任來(lái)的。休了年假由單位去舉證，作為員工只需要證明應(yīng)該休多少天。加班事實(shí)員工舉證，員工多半拿不出來(lái)。第二，年假如果員工沒(méi)有證明入職本單位前所累計(jì)的工作年限，單位完全可以主張入職單位一年后才享受年休假。所以沒(méi)了。第三，員工說(shuō)單位是辭退的，應(yīng)當(dāng)就辭退的事實(shí)舉證，比如有沒(méi)有解除通知？第四，員工有沒(méi)有證據(jù)證明合同到期后繼續(xù)履行勞動(dòng)關(guān)系的證據(jù)，沒(méi)有或者不充分，那雙倍工資也沒(méi)了，解除應(yīng)當(dāng)以書面形式做出。仲裁一般審查的輕，法院就不一定了，法官可能按住您問(wèn)，被錄音人是不是您單位的？是，不認(rèn)錄音？不是，查社保記錄。最好是，郵件屬于電子數(shù)據(jù)。
總結(jié)：
王凡（弘嘉律師事務(wù)所-律師）：大家談到的都是實(shí)踐出真知，我臨時(shí)受邀分享的主題希望對(duì)大家有所啟發(fā)，可能準(zhǔn)備不是很充分，其實(shí)我感覺(jué)案件的勝訴有很多細(xì)節(jié)需要把握，不是一個(gè)簡(jiǎn)單的案例就能解釋所有，大家日后可以在群中多多交流，有時(shí)間我也和大家多討論，共同進(jìn)步哈。
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