分享嘉賓：王凡（弘嘉律師事務所-律師）
整 理：周俊范
陳麗君（德寶財富投資-人力總監）：王凡現就職于北京市弘嘉律師事務所，北京市勞動和社會保障法學會會員。長期專注于勞動法業務，處理近百起勞動爭議案件，案件涉及北京、天津、大連、青島、重慶、武漢、長沙等地。 擅長勞動關系管理問題咨詢、勞動合同、員工手冊等修改與起草，勞動爭議案代理。 案例：某候選人于2014年入職某企業，約定月薪三萬元（其中績效工資6000元并三個月發放一次），自2015年2月份起，拖欠工資，經候選人多次催討，勉強發放3月一個月的工資，至今還拖欠工資3個多月，候選人遂于6/11辦理完離職手續，可企業一直拖欠工資，候選人的勞動合同為北京注冊的公司簽訂的合同，而工資、社保則為該公司另一地（實際工作地）公司繳納，請問應如何維權？
王凡（弘嘉律師事務所-律師）：根據相關司法解釋，因用人單位減少勞動報酬的發生爭議的，用人單位負舉證責任。因為，不管是勞動者還是用人單位，都可以先從舉證責任入手。不管是勞動者還是用人單位都可以從舉證責任入手。故勞動者先要完成的舉證責任是勞動報酬被拖欠的事實。案例說到拖欠，說明雙方對于工資什么時間發放，如何發放應該還是有一定約定的，因此銀行流水可以證明在應當發放的時間企業沒有發放。認定勞動關系的主要依據之一是勞動合同，及實際用工主體。如果只是另一家單位代為發放工資，代為繳納社保，那么我認為勞動關系的認定還應該是在某公司。如果我是員工就拿當初雙方關于工資發放的約定，如果公司說發了，那么公司去舉證發了的事實。案例既然說另一公司代為，說明員工手上有證明關系的證據。其實對于員工可能的難點我認為有一個。當然有一些用人單位可能否認與員工存在某些工資項目的約定。這是員工敗訴的原因之一。大家想，用人單位可能否定哪些工資項目的約定呢？其實最容易被單位完全否認的是年終獎。因為很多單位在勞動合同中，甚至規章制度都沒有年終獎三個字。但每年實際多多少少都發。尤其員工一離職，說今年的還沒發，單位可能說根本就沒有，員工可能難以完成雙方存在年終獎約定的舉證責任。所以，如果我是員工直接拿出雙方關于三萬元工資標準的約定，至于為什么沒發，為什么少發，由公司去舉證證明。我認為關鍵在雙方對于工資標準的約定是否清晰，不能讓單位留下口子，說雙方根本沒有績效獎金。
史繼成（繼才人力-總經理）：建議員工先將工資支付和社保繳納單位為主體（事實勞動關系）進行仲裁比較有利，如果這個主體否定，且勞動仲裁部門一般都會支持，這樣這個主體只要將原來勞動合同作為本次附件即可。 案例：一、員工的事實與理由：
我于2012年2月13日入職被申請人處工作，合同期限自2012年2月13日至2013年2月12日止，勞動合同期滿后，我仍在被申請人處工作，但被申請人未與我續訂勞動合同。2013年8月23日，被申請人違法解除勞動合同。在職期間，被申請人存在拖欠工資的情形，且安排我加班未支付加班工資，亦未安排我享受帶薪年休假。為維護合法權益，提請仲裁。
二、員工的仲裁請求：
1、支付2013年2月13日至2013年8月23日未簽訂勞動合同雙倍工資差額91000元；
2、支付違法解除勞動合同賠償金56000元；
3、支付2012、2013年度未休年假工資15448元；
4、支付2012年2月13日至2013年8月23日加班工資1580元。
問題一：如果您是這位員工，您覺得應該準備哪些證據材料，為什么？
賈永新（HR會議網-總經理）：原來的勞動合同，2013年2月至8月的事實勞動關系證明，詳細的打卡考勤記錄。還有工資發放記錄，還有違法解除的證據。
王凡（弘嘉律師事務所-律師）：有兩個方面的證據比較關鍵，一個是合同到期后繼續存在關系的證明，另一個是單位與其解除的證明。當然，第三和第四項請求也需要相應的證據。比如勞動者主張加班要對加班的事實承擔舉證責任，主張未休年假的要對累計的工作年限舉證，這個案子我是代表企業的，最后一項都沒支持員工，就是根據舉證責任來的。休了年假由單位去舉證，作為員工只需要證明應該休多少天。加班事實員工舉證，員工多半拿不出來。第二，年假如果員工沒有證明入職本單位前所累計的工作年限，單位完全可以主張入職單位一年后才享受年休假。所以沒了。第三，員工說單位是辭退的，應當就辭退的事實舉證，比如有沒有解除通知？第四，員工有沒有證據證明合同到期后繼續履行勞動關系的證據，沒有或者不充分，那雙倍工資也沒了，解除應當以書面形式做出。仲裁一般審查的輕，法院就不一定了，法官可能按住您問，被錄音人是不是您單位的？是，不認錄音？不是，查社保記錄。最好是，郵件屬于電子數據。
總結：
王凡（弘嘉律師事務所-律師）：大家談到的都是實踐出真知，我臨時受邀分享的主題希望對大家有所啟發，可能準備不是很充分，其實我感覺案件的勝訴有很多細節需要把握，不是一個簡單的案例就能解釋所有，大家日后可以在群中多多交流，有時間我也和大家多討論，共同進步哈。
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