【案例】用人單位與退休人員的用工關系是雇傭關系還是勞動關系？

2007年12月,深圳市南山區A公司終止了張先生的勞動合同,理由是張先生達到了法定退休年齡，并享受了基本養老保險待遇。張先生在公司工作了12年,與公司簽訂了無固定期限勞動合同。2006年12月,張先生辦理了退休手續,并從2007年1月份開始按月領取基本養老保險待遇，但公司繼續留用張先生在公司工作。公司認為,無論是按勞動法的規定,還是按勞動合同法的規定,公司均無需支付張先生終止勞動合同的經濟補償金,所以沒有支付張先生經濟補償。2008年2月,張先生向深圳市勞動爭議仲裁委員會申請仲裁,要求A公司支付解除勞動合同的經濟補償金和未提前30天通知解除勞動合同的代通知金。2008年3月,深圳市勞動爭議仲裁委員會以申訴人與被訴人之間是雇傭關系,不屬于勞動法調整范圍為由作出不予受理決定。2008年4月, 張先生不服仲裁決定,向深圳市南山區人民法院起訴。深圳市南山區人民法院將此案作為勞動爭議案件立案,并于2008年6月開庭審理。2008年8月,一審法院作出判決，認為張先生達到了法定退休年齡，并享受了基本養老保險待遇，張先生與A公司之間是雇傭關系，A公司可以終止與張先生的用工關系,無需支付張先生經濟補償,所以駁回了張先生的訴訟請求。

【新規釋解】

《勞動合同法》第44條第2項和《勞動合同法實施條例》第21條是關于勞動者達到法定退休年齡或開始依法享受基本養老保險待遇的,勞動合同終止的規定。勞動合同法及其實施條例實施前,雖然沒有關于此方面的明確規定。但實踐中普遍認為,只要勞動者達到法定退休年齡(我國職工法定退休年齡是男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲),就喪失了勞動法意義上的勞動者資格,用人單位就可以終止勞動合同。但勞動合同法卻規定, 勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的,勞動合同才終止。按我國現行基本養老保險政策的規定,我國勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的條件一般是勞動者已退休，且個人繳費年限(包括視同繳費年限)累計滿15年。現實中,由于用人單位沒有依法為勞動者繳納社會保險費,很多年齡偏大的勞動者沒有繳費或者繳費年限不夠，到了退休年齡也不符合現行領取基本養老保險待遇的條件。如果按勞動合同法的規定,這部分勞動者到了退休年齡時，勞動合同也不能終止,如果是無固定期限勞動合同則無終止之日,勞動者七八十歲,甚至更大年齡,用人單位也不能終止勞動合同,這顯然不合情理，也與我國現行法定退休年齡的規定不一致，導致退休年齡的混亂。為了解決目前面臨的上述問題，實施條例補充規定了勞動者達到法定退休年齡，勞動合同終止。

勞動合同法實施條例規定了勞動者達到法定退休年齡勞動合同終止,卻沒有規定尚不能依法享受基本養老保險待遇的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償，這是勞動合同法實施條例的缺陷。對于勞動者達到法定退休年齡并開始依法享受基本養老保險待遇的情形,規定勞動合同終止, 用人單位無需支付勞動者經濟補償,合情合理。但對于勞動者達到法定退休年齡卻不能享受基本養老保險待遇的情形,如果沒有規定勞動合同終止, 用人單位需支付勞動者經濟補償,則勞動者的老年生活難以保障,不合情理，因為經濟補償的性質主要是國家要求用人單位承擔的社會責任，國家要求用人單位解除或者終止勞動合同時，支付一定經濟補償，以幫助勞動者在失業階段維持基本生活，不至于生活水平急劇下降；其次, 經濟補償也是對勞動者以往為用人單位作出貢獻的補償，是對勞動者過去勞動內容和成果的肯定。筆者更認同《勞動合同法實施條例(征求意見稿)》第33條的規定,即勞動者達到法定退休年齡時尚不能依法享受基本養老保險待遇的，用人單位可以終止勞動合同；但是，應當依照勞動合同法第四十七條關于經濟補償標準的規定向勞動者支付經濟補償。粵高法民一復字〔2004)2號批復關于“ 勞動者達到法定退休年齡，用人單位未為其辦理退休手續，勞動者繼續在用人單位工作的，該勞動者仍屬用人單位職工，與其他勞動者享有同等待遇。勞動者被用人單位裁減的，用人單位應依據勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》的規定，向勞動者支付經濟補償金和額外經濟補償金”的規定應值得肯定。如果此批復能明確只適用未能享受基本養老保險待遇的勞動者,則更為完善。

由于勞動合同法及其實施條例規定勞動者達到法定退休年齡的勞動合同終止,因此,退休人員與勞動法意義上的勞動者有所不同,其與用人單位的用工關系應是一種特殊的雇傭關系而非勞動關系。雇傭關系是指雇員接受雇主雇用,在雇主授權和管理下,從事生產經營活動或者其他勞務活動，雇主支付相應報酬的一種權利義務關系。筆者認為,退休人員與用人單位之間形成的雇傭關系與作為個人雇主與雇員之間形成的雇傭關系應當有所區別, 退休人員與用人單位之間形成的雇傭關系,應是一種介于勞動關系與作為個人雇主與雇員之間形成的雇傭關系之間的特殊雇傭關系,或者稱“準勞動關系”或“特殊勞動關系”,而退休人員可算個“準勞動者”。在準勞動關系中,作為“準勞動者”的退休人員,如果已享受基本養老保險待遇的,除社會保險和經濟補償不能再享受外,其他如工作時間、休息休假、加班費等勞動權益,均應當參照勞動法的規定享有。如果未能享受基本養老保險待遇的,連經濟補償都應當享受。
    上述案例發生在《勞動合同法》頒布之后，實施之前，開庭審理在《勞動合同法》實施之后，極其典型和新穎。根據上述分析,筆者認為, 張先生與A公司之間是雇傭關系。由于張先生已享受了基本養老保險待遇,參照《勞動部辦公廳對<關于實行勞動合同制度若干問題的請示>的復函》(勞辦發[1997]88號)和勞動合同法第44條、第46條規定的精神，A公司無需支付張先生終止勞動合同的經濟補償金及代通知金。至于粵高法民一復字〔2004)2號批復的規定,筆者認為,這主要是針對未能享受基本養老保險待遇的勞動者的規定，且此批復效力層次太低,張先生不能依據此規定主張經濟補償。
    【操作提示】

甲方：【應對之策】

針對上述案例類似張先生的情況,如果爭議發生在勞動合同法頒布之后，實施之前，用人單位可參照《勞動部辦公廳對<關于實行勞動合同制度若干問題的請示>的復函》和勞動合同法第44條、第46條規定的精神，反駁勞動者的經濟補償金主張，因勞動者的主張不符合勞動法和勞動合同法規定的經濟補償金的支付條件。如果爭議發生在勞動合同法實施之后,用人單位可直接適用勞動合同法第44條、第46條的規定, 反駁勞動者的經濟補償金主張。

對于勞動者達到法定退休年齡卻不能享受基本養老保險待遇的, 終止勞動合同應否支付勞動者經濟補償的問題，雖然筆者傾向于應當支付勞動者經濟補償,但這畢竟不是法律法規的明確規定，僅是筆者的個人觀點。在法律法規沒有明確規定這種情形應當支付勞動者經濟補償之前，用人單位可暫不支付勞動者經濟補償。

由于用人單位與享受基本養老保險待遇的退休勞動者的用工關系是雇傭關系，用人單位無需為其繳納社會保險費,終止用工也無需支付經濟補償，因此,用人單位可以根據本單位不同崗位的實際情況,適當聘用一些已享受基本養老保險待遇的退休勞動者,以減輕用工成本。

乙方：【維權要訣】

針對上述案例類似張先生的情況,雖然筆者傾向于公司無需支付勞動者經濟補償,且勞辦發[1997]88號復函和《勞動合同法》的規定對上述案例類似張先生的勞動者有些不利，但本案張先生的情況與勞辦發[1997]88號復函的情況又有些不同，該復函指的是退休返聘人員，而張先生是十多年一直在A公司工作，不屬于退休返聘人員。勞動合同法雖然明確規定張先生的情況,用人單位無需支付經濟補償,但此案發生在勞動合同法實施之前，勞動者可嘗試主張本案不適用勞辦發[1997]88號復函和勞動合同法的規定,而主張適用粵高法民一復字〔2004)2號批復的規定。

雖然用人單位與達到退休年齡的勞動者的用工關系是雇傭關系，用人單位無需為勞動者繳納社會保險費,終止用工可以不支付經濟補償。但有能力的退休勞動者,也可以與用人單位簽訂聘用協議,約定勞動條件和待遇(包括加班工資和經濟補償)按勞動法和勞動合同法的規定執行,社會保險則由相關商業保險代替。