作者：梁碩南

    [內容摘要]違法解除或者終止勞動合同，不同于依法解除或者終止勞動合同；違法解除或者終止勞動合同的賠償，不同于依法解除或者終止勞動合同的經濟補償。追究用人單位違法解除或者終止勞動合同的賠償責任，在《勞動合同法》實施前，主要適用《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》的規定和參照《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》的規定；《勞動合同法》實施后，則主要適用《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》的規定。
    [關鍵詞]勞動合同、勞動合同的解除、勞動合同的終止、違法解除勞動合同、違法終止勞動合同、法律責任、違約金、經濟補償、賠償金、繼續履行
    [引言]《勞動法》第17條第2款和《勞動合同法》第3條第2款規定：依法訂立的勞動合同具有法律約束力，當事人必須履行勞動合同約定的義務。勞動法（以下勞動法不加書名號《》表述為《勞動法》時，均指包括《勞動法》、《勞動合同法》等勞動法律、法規在內的廣義的勞動法）賦予勞動合同法律約束力的同時，也賦予勞動合同當事人有條件的解除權和終止權，同時還明確規定了用人單位不得或限制解除和終止勞動合同的特別情形。勞動合同當事人解除或終止勞動合同，必須符合法律規定的條件，履行法律規定的程序，不得隨意解除或終止勞動合同。《勞動合同法》實施前，由于勞動爭議仲裁委員會和人民法院對于用人單位違法解除或終止勞動合同承擔賠償責任的裁判與依法解除或終止勞動合同承擔經濟補償的裁判相同，以致現實中不少用人單位憑借自己的強勢地位，隨意或武斷地解除或終止勞動合同，嚴重損害了處于弱勢地位的勞動者的合法權益。2003年底，筆者曾撰本文第一稿，指出勞動爭議仲裁委員會和人民法院如此裁判，不符合勞動法的立法宗旨，也不符合《勞動法》及其配套法規、規章的規定，違法解除或終止勞動合同與依法解除或終止勞動合同的法律后果豈能一樣？幸好，《勞動合同法》明確規定違法解除或終止勞動合同的賠償金是依法解除或終止勞動合同的經濟補償的二倍，即明確違法解除或終止勞動合同的法律責任重于依法解除或終止勞動合同的法律責任。遺憾的是，對于違法解除或終止勞動合同的賠償金的計算年限問題，司法實踐中并沒有統一，對于2008年1月1日前工作年限的賠償金，有的勞動爭議仲裁委員會和人民法院的裁判并不是經濟補償的二倍，而仍然與經濟補償相同。本文根據筆者多年從事勞動法律問題研究的理論和對《勞動合同法》及其實施條例等勞動法律、法規的理解，試圖對用人單位違法解除勞動合同應當如何承擔法律責任及其法律適用與完善問題進行初步探討，以期使合法權益受到侵害的處于弱勢地位的勞動者得到妥善而適當的救濟。本文探討的用人單位違法解除勞動合同的法律責任，主要是指經濟責任，即用人單位因過錯違反勞動法律、法規的規定或勞動合同的約定，并造成勞動者一定的物質經濟損失時，所應承擔的履行給付、賠償損失的經濟法律責任。

    一、用人單位違法解除或終止勞動合同的現狀及其產生原因
    勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。違法解除或終止勞動合同，是指當事人違反法律規定的條件和程序單方解除勞動合同。本文所稱用人單位違法解除或終止勞動合同，包括違反法律的規定解除或解除勞動合同和違反勞動合同的約定解除或終止勞動合同兩種情形。《勞動法》第二十四條和《勞動合同法》第三十六條規定了勞動合同當事人雙方協商一致可以解除勞動合同；《勞動法》第二十五條和《勞動合同法》第三十九條規定了用人單位對勞動者給予過失性辭退的條件；《勞動法》第二十六條和《勞動合同法》第四十條規定了用人單位對勞動者給予非過失性辭退的條件及程序；《勞動法》第二十七條和《勞動合同法》第四十一條規定了用人單位經濟性裁員的條件和程序；《勞動法》第二十九條和《勞動合同法》第四十二條規定了用人單位不得解除勞動合同的特別情形；《勞動合同法》第四十三條規定了用人單位單方解除勞動合同的程序；《勞動合同法》第四十四條和《勞動合同法實施條例》第二十一條規定了勞動合同終止的情形；《勞動合同法》第四十五條規定了限制終止勞動合同的情形。現實中，特別是《勞動合同法》實施前，不少用人單位無視法律的規定，隨意解除或終止勞動合同，嚴重損害了勞動者的合法權益。
    根據勞動和社會保障部、國家統計局每年度《勞動和社會保障事業發展統計公報》統計，全國各級勞動爭議仲裁委員會受理的勞動爭議案件逐年持續攀升：1998年9．4萬件；1999年12萬件；2000年13．5萬件；2001年為5．5萬；2002年18．4萬件；2003年22.6萬件；2004年26萬件；2005年31.4萬件；2006年44.7萬件；2007年50萬件；2008年96.4萬件。在這些日益增多的勞動爭議案件中，因用人單位違法解除或終止勞動合同而引發的勞動爭議案件占了相當大的比例。
    （一）用人單位違法解除或終止勞動合同的主要表現
    1、濫用試用期的單方解除權。在沒有約定試用期，或者試用期的約定違法，或者不能證明勞動者不符合錄用條件，或者已過了試用期的情況下，仍以試用期內不符合錄用條件為由，解除與勞動者的勞動合同。 
    2、濫用違反用人單位規章制度的單方解除權。在沒有勞動規章制度，或者規章制度違法，或者規章制度沒有公示的情況下，以勞動者嚴重違反用人單位規章制度為由，解除與勞動者的勞動合同。

3、濫用嚴重失職的單方解除權。在勞動者輕微失職或者沒有失職，對用人單位沒有造成多大損失的情況下，解除與勞動者的勞動合同。
    4、濫用勞動者兼職的單方解除權。只要發現勞動者有兼職或業余工作，不論影響輕重或是否要求過勞動者改正，就解除與勞動者的勞動合同。

    5、濫用欺詐訂立勞動合同的單方解除權。在勞動者欺詐十分輕微，甚至算不上欺詐的情況下，解除與勞動者的勞動合同。
    6、濫用被依法追究刑事責任的單方解除權。只要勞動者涉嫌犯罪或違反治安管理法規，或者被勞動教養，就解除與勞動者的勞動合同。

    7、濫用醫療期滿不能從事原工作和新工作的單方解除權。只要勞動者患病或者非因工負傷影響了工作或者加重了單位的經濟負擔，不問醫療期滿是否已滿，也不問是否能夠從事原工作或新工作，就解除與勞動者的勞動合同。

    8、濫用勞動者不能勝任工作的單方解除權。隨意調動勞動者工作崗位或提高定額標準，借口勞動者不能勝任工作而解除與勞動者的勞動合同；或者沒有經過培訓或調整工作崗位就解除與勞動者的勞動合同。

    9、濫用客觀情況發生重大變化的單方解除權。為達解除勞動合同目的，隨意調整單位內部機構，借口客觀情況發生重大變化而解除與勞動者的勞動合同；或者沒有事先與勞動者協商變更勞動合同，就解除與勞動者的勞動合同。

    10、濫用經濟性裁員的單方解除權。在不符合經濟性裁員條件和程序的情況下，解除與勞動者的勞動合同。
    11、濫用工資獎金分配權和勞動用工管理權。隨意對勞動者調崗、降職、減薪，如果勞動者不服從安排或一兩天不上班，用人單位就以勞動者不服從安排或曠工為由予以辭退；或者逼迫勞動者自動離職。
    12、隨意辭退職業病或疑似職業病職工、工傷和患病職工、“三期”女職工。許多用人單位覺得這些勞動者對單位是一種負累，總是千方百計找借口辭退或者強行辭退。

    13、隨意終止勞動合同。在勞動者已在本單位連續工作滿十年或者已連續簽訂二次以上固定期限勞動合同，且勞動者要求繼續簽訂勞動合同的情況下，仍以勞動合同到期為由終止勞動合同。
    14、辭退勞動者不出具任何書面通知或決定。當爭議發生后，這些用人單位往往不承認是單位辭退勞動者，而稱是勞動者自動離職。
    用人單位違法解除或終止勞動合同的表現形式還有許多，如用人單位單方解除勞動合同，沒有事先將理由通知工會；從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間，就解除或終止勞動合同等等。甚至不以任何理由，只根據老板及個別領導的好惡，或打擊報復，或因人際關系，強行辭退老板或個別領導“不順眼”的勞動者。
    （二）產生上述情況的主要原因
    1．市場經濟條件下企業競爭日益激烈，不少企業為減少人工成本，不惜犧牲勞動者利益，違法辭退勞動者，以保護企業利益。
    2．某些企業主或高層管理者，勞動法律意識和履約意識淡薄，不重視勞動法和勞動合同的遵守。
    3．某些企業主或高層管理者，錯誤理解企業的工資獎金分配權和用工自主權，認為企業有權根據經營狀況和管理需要隨意裁減員工或調崗、降職、減新。
    4．不少企業對企業規章制度的合法性、合理性及其效力產生錯誤認識，認為勞動者必須遵守企業的規章制度，而不問企業規章制度合理合法與否、向勞動者公示與否，動不動就以嚴重違反勞動紀律和企業規章制度為由辭退輕微違紀的勞動者。
    5．勞動監察執法不公、不力，對用人單位的違法行為睜只眼閉只眼，對勞動者的投訴愛理不理，甚至偏袒用人單位，助長了用人單位的違法行為。
    6．勞動爭議仲裁委員會和人民法院對用人單位違法解除或終止勞動合同的勞動爭議案件的裁判，存在種種錯誤和不公，不少是偏袒用人單位的，也助長了用人單位的違法行為。
    7．勞動法律、法規、規章存在缺陷、不足和沖突，一些用人單位故意鉆法律空子解除或終止勞動合同，且不給或少給勞動者經濟補償或賠償，有時勞動監察部門、勞動爭議仲裁委員會和人民法院也感到無所適從，無可奈何。

    二、用人單位違法解除或終止勞動合同承擔法律責任的主要依據

    1、《勞動法》

    第九十八條　用人單位違反本法規定的條件解除勞動合同或者故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責令改正；對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

    2、《勞動合同法》

    第四十七條　經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。 
　　勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。 
　　本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。

    第四十八條用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。

    第八十七條用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。

    3、《工會法》

    第五十二條 違反本法規定，有下列情形之一的，由勞動行政部門責令恢復其工作，并補發被解除勞動合同期間應得的報酬，或者責令給予本人年收入二倍的賠償： 
    （一）職工因參加工會活動而被解除勞動合同的； 
    （二）工會工作人員因履行本法規定的職責而被解除勞動合同的。 
    4、《勞動合同法實施條例》

    第二十五條用人單位違反勞動合同法的規定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規定支付了賠償金的，不再支付經濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。

    5、《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》

    第二條用人單位有下列情形之一，對勞動者造成損害的，應賠償勞動者損失：

　……

　　（四）用人單位違反規定或勞動合同的約定解除勞動合同的。

　  第三條 本辦法第二條規定的賠償，按下列規定執行：

　　（一）造成勞動者工資收入損失的，按勞動者本人應得工資收入支付給勞動者，并加付應得工資收入25％的賠償費用；

　　（二）造成勞動者勞動保護待遇損失的，應按國家規定補足勞動者的勞動保護津貼和用品；

　　（三）造成勞動者工傷、醫療待遇損失的，除按國家規定為勞動者提供工傷、醫療待遇外，還應支付勞動者相當于醫療費用25％的賠償費用；

　　（四）造成女職工和未成年工身體健康損害的，除按國家規定提供治療期間的醫療待遇外，還應支付相當于其醫療費用25％的賠償費用；

　　（五）勞動合同約定的其他賠償費用。

    6、勞動和社會保障部辦公廳關于用人單位違反勞動合同規定有關賠償問題的復函（勞社廳函〔2001〕238）

    《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》（勞部發〔1995〕233號）第三條第一項中的“勞動者本人應得工資收入”，是指因用人單位違反國家法律法規或勞動合同的約定，解除勞動合同造成勞動者不能提供正常勞動而損失的工資收入。
   7、《關于企業職工流動若干問題的通知》（勞部發[1996]355號）

    第三條用人單位與職工可以在勞動合同中約定違約金。解除勞動合同，應當按照《勞動法》的有關規定執行。未經當事人雙方協商一致或勞動合同中約定的工作任務尚未完成，任何一方解除勞動合同給對方造成損失的，應按照《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》承擔賠償責任。
   8、最高人民法院關于在民事審判工作中適用《中華人民共和國工會法》若干問題的解釋(法釋[2003]11號)
    第六條根據工會法第五十二條規定，人民法院審理涉及職工和工會工作人員因參加工會活動或者履行工會法規定的職責而被解除勞動合同的勞動爭議案件，可以根據當事人的請求裁判用人單位恢復其工作，并補發被解除勞動合同期間應得的報酬；或者根據當事人的請求裁判用人單位給予本人年收入二倍的賠償，并參照《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第八條規定給予解除勞動合同時的經濟補償金。

    三、用人單位承擔違法解除或終止勞動合同法律責任的形式及賠償范圍
    法律責任，是指由于違法行為、違約行為或由于法律的規定而應承受的某種不利的法律后果。違反勞動法的責任形式有行政責任、經濟責任和刑事責任。前面已說，本文探討的用人單位違法解除勞動合同的法律責任，主要是指經濟責任。經濟責任，是勞動合同當事人承擔勞動法律責任的主要形式，其主要方式有支付違約金、賠償損失和繼續履行。
    （一）違約金。違約金是指當事人一方不履行合同的約定時，依法律規定或合同約定向對方支付一定數額金錢的責任形式。根據違約金的性質，違約金可分為賠償性違約金和懲罰性違約金。賠償性違約金是指旨在彌補一方因另一方違約所受到的實際損失而約定的違約金；懲罰性違約金是指對違約行為進行懲罰，數額可以大于守約方實際損失的違約金。根據國家對違約金的干預程度，違約金可為分約定違約金和法定違約金兩種。凡是以合同約定的違約金，就屬于約定違約金；由法律規定的違約金，就屬于法定違約金。原勞動部《關于企業職工流動若干問題的通知》（勞部發[1996]355號，以下簡稱《通知》）第3條規定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定違約金。這一規定確立了違約金是我國承擔勞動合同違約責任的方式。2008年 1月1日施行的《勞動合同法》第二十五條規定，除勞動者違反服務期約定和競業限制約定用人單位可以與勞動者約定由勞動者承擔違約金外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。 這一規定對勞動者承擔違約金的情形作出了具體規定，但對用人單位承擔違約金的情形并沒有作出限制。

    （二）賠償損失。賠償損失是指一方當事人違法違約造成對方損失時，應以其相應價值的財產給予賠償。《勞動法》第98條規定，用人單位違反本法的規定解除勞動合同，對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。《勞動法》以法律的形式確立了賠償損失是我國承擔勞動合同違約責任的方式。這是承擔勞動合同違法責任的主要方式。對用人單位違法解除或終止勞動合同的賠償范圍和數額計算，《勞動法》未作具體規定；《勞動合同法》第四十八條、第八十七條和《勞動合同法實施條例》第二十五條則作出了一般性規定。筆者之所以說《勞動合同法》第四十八條、第八十七條和《勞動合同法實施條例》第二十五條的規定是一般性規定，是筆者認為，對于受法律特殊保護的勞動者，如果用人單位違法解除或終止與他們的勞動合同，除應按《勞動合同法》及其實施條例的規定賠償外，還需要按相關特殊保護的規定予以賠償。如：造成勞動者工傷、醫療待遇損失的，除按國家規定為勞動者提供工傷、醫療待遇外，還應支付勞動者相當于醫療費用25％的賠償費用；造成女職工和未成年工身體健康損害的，除按國家規定提供治療期間的醫療待遇外，還應支付相當于其醫療費用25％的賠償費用。勞動者不要求履行勞動合同的,如果是在醫療期內的勞動者和“三期”內的女職工,則用人單位除支付相當于經濟補償金二倍的賠償金外,還需支付醫療期工資和“三期”工資；如果是職工和工會工作人員因參加工會活動或者履行工會法規定的職責而被解除勞動合同，用人單位除支付相當于經濟補償金二倍的賠償金外,還應給予勞動者本人年收入二倍的賠償。

    （三）繼續履行。繼續履行是指違反合同的當事人不論是否已經承擔賠償金或違約金責任，都必須根據對方的要求，并在自己能夠履行的條件下，對原合同未履行的部分繼續按照要求履行。我國《勞動法》未明確規定繼續履行為承擔違反勞動合同責任的方式，2008年1月1日施行的《勞動合同法》第四十八條則明確規定繼續履行為用人單位承擔違反勞動合同責任的方式。需要指出的是，對繼續履行能否成為勞動者承擔違約責任的方式規定不明。筆者認為，對普通勞動者的違約行為，不宜適用繼續履行的責任方式，但對用人單位提供了特殊優厚待遇或專業技術培訓并簽定了保密協議（含競業限制）或服務期協議的勞動者，能繼續履行的，可以適用繼續履行的責任方式。

    實際操作中，強制用人單位繼續履行勞動合同，還必須符合如下條件：
    1、用人單位必須存在違法解除或終止勞動合同的行為
    繼續履行作為承擔合同違法違約責任的一種方式，必須要有違法違約行為的存在。要強制用人單位繼續履行勞動合同，必須以用人單位存在違法解除或終止勞動合同的行為為前提。
    2、 必須是勞動者要求繼續履行勞動合同
    現實中，當勞動者與用人單位發生勞動爭議后，勞動者再回原單位工作，難免會合作不愉快，甚至有些用人單位會記恨于曾投訴過單位的勞動者，還會繼續找機會和借口再次辭退勞動者。所以有些勞動者會選擇得到適當的賠償后，不愿再回原單位工作。從保護勞動者的合法權益出發，繼續履行原則的適用應以勞動者提出履行要求為前提。
    3、用人單位必須有條件能夠繼續履行勞動合同
    勞動合同的繼續履行必須存在能夠繼續履行的客觀條件，如果由于客觀情況的變化而使勞動合同不能履行，則不能強制用人單位繼續履行勞動合同，如出現用人單位瀕臨破產、依法解散或者被依法撤銷等客觀不能履行的情況時。

    四、現有勞動法律、法規、規章存在的缺陷、不足及其完善建議
    （一）現有勞動法律、法規、規章存在的缺陷和不足
    筆者認為，現有勞動法律、法規、規章至少存在如下缺陷和不足：
    1、對用人單位拒絕履行勞動合同時如何處理未作出明確規定。有些用人單位對責令其繼續履行勞動合同的裁判拒不履行時，在強制執行過程中會遇到難于執行的問題。
    2、對“三期”女工、未成年工、醫療期員工、工傷員工如何特殊保護規定不明。當用人單位強行辭退這些受特殊保護的勞動者時，如何賠償他們的損失，不同的仲裁員或法官會有不同的觀點，以致司法實踐中出現五花八門的裁判，如用人單位違法辭退三期女職工的情況，司法實踐中存在三種裁判結果：一種是只賠償相當于經濟補償金二倍的賠償金；一種是賠償金與三期工資取其數額較大者;一種是哺乳期工資與賠償金同時賠償。。

    3、勞動合同法施行后，對于職工和工會工作人員因參加工會活動或者履行工會法規定的職責而被解除勞動合同的，勞動者可否同時請求裁判用人單位給予本人年收入二倍的賠償和相當于經濟補償金二倍的賠償金的規定不明。

    （二）完善用人單位違法解除或終止勞動合同法律責任規定的建議

      1、應當立法明確規定：用人單位對繼續履行勞動合同的裁判拒不履行時，勞動者可以請求用人單位支付不履行勞動合同期間的工資損失，直至用人單位履行勞動合同為止。
    2、應當立法明確規定：用人單位違法解除或終止“三期”女職工勞動合同時，女職工不要求繼續履行勞動合同的，有權請求用人單位賠償三期工資損失和相當于經濟補償二倍的賠償金；用人單位違法解除或終止醫療期勞動者的勞動合同時，勞動者不要求繼續履行勞動合同的，有權請求用人單位賠償醫療期工資損失和相當于經濟補償二倍的賠償金；用人單位違法解除或終止工傷勞動者的勞動合同時，勞動者不要求繼續履行勞動合同的，有權請求用人單位賠償停工留薪期工資損失、除停工留薪期工資外的工傷保險待遇和相當于經濟補償二倍的賠償金。

    3、應當立法明確規定：對于職工和工會工作人員因參加工會活動或者履行工會法規定的職責而被解除勞動合同的，勞動者可以同時請求裁判用人單位給予本人年收入二倍的賠償和相當于經濟補償金二倍的賠償金。

    4、應當立法明確規定：對是用人單位辭退還是勞動者自動離職而發生的勞動爭議，由用人單位承擔舉證責任。為免用人單位辭退勞動者不出具書面證明，發生爭議時卻稱是勞動者自動離職，應規定此類勞動爭議，實行舉證責任倒置，由用人單位承擔舉證責任。用人單位的舉證責任，不是證明勞動者沒有上班，而是證明用人單位曾對勞動者的自動離職行為作出過書面處理。