工傷的認定與風險控制 因為員工違規操作導致工傷始終是眾多企業頭疼的問題， 2009年7月24日國務院正式發布“關于修改《工傷保險條例》的決定征求意見稿”，向全社會公開征求意見。2009年全國生產安全事故雖比過去有所下降，但死亡人數仍然高達九萬多人。2010年7月19日，國務院印發了《關于進一步加強企業安全生產工作的通知》，該《通知》突出“十個創新、十個強化”，同時將工傷死亡賠償標準有原來的20萬左右提高到60萬多，還對企業責任人實行嚴厲的行政處罰制度，并要求企業每月進行一次安全生產風險分析，建立預警機制。12月28日新修改《工傷保險條例》出臺并于2011年1月1日實施，對現行社會保險制度及其征繳機制進行了重大調整。中國現行養老、醫療、失業、工傷、生育五大社保險種的統一性和強制性將大大提升；那么公司應如何應對新的變化？在日常的管理中應如何控制和轉嫁工傷風險，以降低其用工成本？在實務操作中應注意哪些事項？請看下列案例討論。 案例1 實習生“工傷”爭議案 【案例介紹】 張某系某職業技術學校的學生，通過學校的聯系，某公司同意接收張某到公司進行實踐操作。2005年1月，該公司與張某簽訂了一份臨時勞動合同。同年6月14日，張某在該公司車間進行車床工作時不慎受傷，致使左手缺失。同年7月27日，該公司與張某就工傷事宜達成了賠償協議，約定：該公司對張某因工傷事故致殘所造成的醫療費、護理費、誤工費、交通費、假肢安裝及維護費、工傷津貼、一次性傷殘補助金、一次性傷殘就業補助金、二次手術所需的費用等予以一次性補償人民幣97000元，不得反悔。當即，張某及其父親、所在學校的校長及帶隊老師、該公司的代表均在該協議上簽了字，當地法律援助服務所為該協議出具了見證書。此后，該公司即按協議向張某給付了97000元的賠償款，張某也即離開某有限責任公司。 同年8月24日，張某向發案地的市勞動和社會保障局提出工傷認定申請。次月15日，市勞動和社會保障局作出工傷認定：張某所受的事故傷害為工傷。同年11月14日，該公司因對市勞動和社會保障局作出的工傷事故認定決定書不服而向市人民政府提出行政復議。2006年1月4日，市人民政府作出行政復議決定書，維持了該工傷認定決定書的具體行政行為。同年1月20日及5月15日，市勞動能力鑒定委員會分別發出勞動鑒定結論通知書，鑒定結論為張某的傷情構成傷殘五級且符合安裝假肢。2006年5月24日，張某以該協議的金額低于法律規定的標準，該協議違反規定應認定為無效，且由該公司賠償其各項損失費用為由向法院提起訴訟。 【問題討論】 1、 本案中，簽訂的臨時勞動合同效力如何？ 2、實習生“工傷”，責任誰來承擔？ 3、用人單位與勞動者對工傷賠償協商解決并簽訂協議后，勞動者以該賠償標準低于法律規定而反悔的怎樣處理？ 【律師分析】 問題一：《勞動部關于貫徹執行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見》 12、在校生利用業余時間勤工儉學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。 依上述規定，本案中，張某的受傷不應當屬于《工傷保險條例》調整的范圍。但最后確被事發地的勞動行政部門認定為工傷，該案最后也被法院調解結案，原因除了當時的時間背景外，還與該公司與張某簽訂了該份臨時的勞動合同有關。當然該案例如果發生在現在，估計也不會有這種工傷認定結果。故，建議用人單位在使用實習生的時候，應簽訂實習協議而不是勞動合同，以避免不必要的風險。當然該案最后被法院調解結案， 問題二： 實習生不符合勞動法規定的勞動者的主體資格，所以不應該簽訂勞動合同。因此用人單位使用在校學生的，需與之簽訂實習協議。公司應承擔相應雇主責任，除非公司能舉證證明實習生有較嚴重過錯。 對于實習生在實習中受傷，學生可通過民事訴訟程序，請求予以人身損害賠償，目前實踐中處理，由公司參照工傷賠付標準予以支付。 建議：公司購買商業保險，降低事故發生后的損失。 問題三： 江蘇省勞動爭議仲裁委員會關于印發《江蘇省勞動仲裁案件研討會紀要》的通知　 十、當事人就工傷待遇已經達成賠償協議后，勞動者又提請仲裁的，仲裁委員會應如何受理和處理　　當事人就工傷待遇達成賠償協議分為兩種情況，一種情況是，勞動者發生工傷后，在未經勞動行政部門認定工傷和評定傷殘等級的情形下，勞動者與用人單位就工傷達成賠償協議后，勞動者又提請仲裁的，仲裁委員會應以工傷認定書和傷殘等級鑒定結論作為受理案件的條件，以傷殘等級鑒定結論送達勞動者之日為申訴時效的起算點。　　另一種情況是，勞動者發生工傷后，在已認定工傷和評定傷殘等級的情形下，勞動者與用人單位就工傷待遇達成賠償協議后，勞動者又提請仲裁的，仲裁委員會應以雙方賠償協議簽訂之日作為申訴時效的起算點。仲裁委員會審理上述案件時，不應以撤銷協議作為前提條件，而應按照工傷保險待遇，裁決用人單位補足原先雙方協議低于工傷保險待遇的差額部分。 案例2 勞務派遣工傷爭議案 【案例介紹】 王某系某勞務派遣公司（以下簡稱A公司）根據與某制品公司（以下簡稱B公司）簽訂的《勞務派遣協議》（以下簡稱《協議》）派遣到B公司工作的被派遣工。王某與A公司簽訂了《勞動合同》。A、B公司在《協議》中約定王某的工資、福利、社會保險等由B公司支付給A公司，然后由A公司負責發放和繳納，《協議》同時約定“被派遣員工發生工傷事故或職業病，B公司應協助A公司按國家有關規定做好工傷申報和認定等工作，并負擔按規定應由用人單位承擔的費用”。2005年10月，王某在工作時受傷，經勞動社會保障部門認定為工傷并對傷殘等級進行了鑒定。A、B公司對賠償事宜均推諉責任。于是王某向勞動仲裁委提出仲裁，要求A公司和B 公司連帶賠償其損失。 審理中，王某認為其系A公司派遣到B 公司工作的員工，因此王某發生工傷事故理應由A、B公司承擔連帶責任。 A公司認為：王某與A公司確實簽訂了《勞動合同》，但根據《協議》約定，派遣職工在B公司發生工傷后，應由B公司承擔工傷賠償責任。 B公司認為：王某與A公司訂立《勞動合同》，由A公司發放工資和繳納各項社會保險，工傷認定決定書上的單位是A公司，B公司與王某沒有勞動合同關系，《協議》約定不明。因此應由A公司承擔王某的各項工傷賠償款，B公司無須承擔連帶賠償責任。 【問題討論】 1. 用工單位與勞務派遣公司對工傷責任承擔的約定能否對抗勞動者主張的連帶責任呢？ 2. 用工單位在使用勞務派遣工時，怎樣降低工傷責任的承擔或權益維護？即用人單位怎樣轉嫁工傷責任？ 【律師分析】 問題一：不可以。 用人單位與勞務派遣公司對工傷責任承擔比例的約定為其雙方的約定，不能約束作為第三方的被派遣勞動者的權利。 勞動者在主張用工單位與勞務派遣單位承擔連帶責任。一方承擔連帶責任后，可依照雙方約定的承擔責任比例予以追償。 如果用工單位與勞務派遣公司未對工傷責任予以約定，則本著“誰用工，誰承擔”的原則予以處理。 《江蘇省勞動合同條例》 第二十三條　用人單位按照勞動合同約定或者經與勞動者協商一致指派勞動者到其他單位以下稱實際用人單位工作的，可以與實際用人單位約定，由實際用人單位承擔或者部分承擔用人單位對勞動者的義務，并將約定內容書面告知勞動者。實際用人單位未按照約定承擔對勞動者義務的，由用人單位承擔對勞動者的義務，實際用人單位承擔連帶責任。 問題二：一方面用人單位應選擇有實力有信譽的勞務派遣公司，這樣一旦發生工傷事故，勞務派遣公司自己至少能夠承擔責任，但要在勞務派遣協議中，與勞務派遣公司對責任比例予以約定；另一方面要購買一定的商業保險，建議購買雇主責任險和工傷補充險比較好。