招聘管理誤區(qū)，不按常規(guī)出牌的風(fēng)險(xiǎn)
----“姑蘇論劍”沙龍案例點(diǎn)評一
【案例一】招聘廣告
某外貿(mào)公司對外公開誠聘銷售總監(jiān)崗位的部分要求：
1、未婚
2、具有較強(qiáng)的溝通、協(xié)調(diào)、組織能力
3、具有較強(qiáng)的英語讀寫能力，能夠用英文進(jìn)行交流
4、身高1.60米以上，身體健康（不是乙肝病毒攜帶者）
5、薪酬面議
6、一經(jīng)錄用，本公司將提供出國培訓(xùn)機(jī)會(huì)
一、應(yīng)聘者A應(yīng)聘該職位，A與公司簽訂了三年期的勞動(dòng)合同，其中，試用期為半年。試用期的第四個(gè)月時(shí)，A和公司講自己懷孕了。公司很驚訝，在招聘廣告中公司寫的非常清楚，要求未婚，A在填寫入職登記表時(shí)，亦登記為未婚，剛進(jìn)公司僅僅四個(gè)月，也沒有聽她講過結(jié)婚，怎么會(huì)突然間懷孕？公司詢問，A承認(rèn)其在進(jìn)公司時(shí)已經(jīng)結(jié)婚。鑒于此，公司認(rèn)為A不符合“未婚”的錄用條件，解除了與其的勞動(dòng)合同。
問題1：招聘廣告中能否限制婚育狀況？公司解除A的行為是否合法？
律師分析：
將“未婚”“未育”等明確規(guī)定在錄用條件中，侵害了婦女的婚姻權(quán)和生育權(quán)，此類的錄用條件因違反法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)無效；另外，此類條件存在被認(rèn)定為性別歧視的風(fēng)險(xiǎn)。
依據(jù)勞動(dòng)合同法的規(guī)定，在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。適用此條解除勞動(dòng)者的基礎(chǔ)前提是雙方約定有合法有效的錄用條件，本案中，公司的錄用條件因違反法律規(guī)定而導(dǎo)致無效。那么該公司以不符合錄用條件為由解除A的行為的法律基礎(chǔ)，因而是不合法的。
另外該公司在招聘條件中限制了乙肝病毒攜帶者的就業(yè)權(quán)，屬于明顯的歧視性條款，違法法律規(guī)定導(dǎo)致無效。2010年2月10日，人社部發(fā)[2010]12號(hào)文《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范入學(xué)和就業(yè)體檢項(xiàng)目維護(hù)乙肝表面抗原攜帶者入學(xué)和就業(yè)權(quán)利的通知》中明確規(guī)定取消了就業(yè)體檢中的乙肝檢測項(xiàng)目，用人單位在就業(yè)體檢中，不得要求開展乙肝項(xiàng)目檢測，不得要求提供乙肝項(xiàng)目檢測報(bào)告，也不得詢問是否為乙肝表面抗原攜帶者。各級醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)不得在入學(xué)、就業(yè)體檢中提供乙肝項(xiàng)目檢測服務(wù)。此條規(guī)定對于用人單位對于勞動(dòng)者的保護(hù)上予以了更多的規(guī)定，需要提請用人單位注意。
法規(guī)鏈接：
《就業(yè)服務(wù)與就業(yè)管理規(guī)定》
第十六條 用人單位在招用人員時(shí)，除國家規(guī)定的不適合婦女從事的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)。
用人單位錄用女職工，不得在勞動(dòng)合同中規(guī)定限制女職工結(jié)婚、生育的內(nèi)容。
第二十條 用人單位發(fā)布的招用人員簡章或招聘廣告，不得包含歧視性內(nèi)容。
《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范入學(xué)和就業(yè)體檢項(xiàng)目維護(hù)乙肝表面抗原攜帶者入學(xué)和就業(yè)權(quán)利的通知》
各級各類教育機(jī)構(gòu)、用人單位在公民入學(xué)、就業(yè)體檢中，不得要求開展乙肝項(xiàng)目檢測（即乙肝病毒感染標(biāo)志物檢測，包括乙肝病毒表面抗原、乙肝病毒表面抗體、乙肝病毒e抗原、乙肝病毒e抗體、乙肝病毒核心抗體和乙肝病毒脫氧核糖核苷酸檢測等，俗稱“乙肝五項(xiàng)”和HBV-DNA檢測等，下同），不得要求提供乙肝項(xiàng)目檢測報(bào)告，也不得詢問是否為乙肝表面抗原攜帶者。各級醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)不得在入學(xué)、就業(yè)體檢中提供乙肝項(xiàng)目檢測服務(wù)。因職業(yè)特殊確需在入學(xué)、就業(yè)體檢時(shí)檢測乙肝項(xiàng)目的，應(yīng)由行業(yè)主管部門向衛(wèi)生部提出研究報(bào)告和書面申請，經(jīng)衛(wèi)生部核準(zhǔn)后方可開展相關(guān)檢測。經(jīng)核準(zhǔn)的乙肝表面抗原攜帶者不得從事的職業(yè)，由衛(wèi)生部向社會(huì)公布。軍隊(duì)、武警、公安特警的體檢工作按照有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。 入學(xué)、就業(yè)體檢需要評價(jià)肝臟功能的，應(yīng)當(dāng)檢查丙氨酸氨基轉(zhuǎn)移酶（ALT，簡稱轉(zhuǎn)氨酶）項(xiàng)目。對轉(zhuǎn)氨酶正常的受檢者，任何體檢組織者不得強(qiáng)制要求進(jìn)行乙肝項(xiàng)目檢測。
二、進(jìn)一步維護(hù)乙肝表面抗原攜帶者入學(xué)、就業(yè)權(quán)利，保護(hù)乙肝表面抗原攜帶者隱私權(quán) 。。。。。。
除衛(wèi)生部核準(zhǔn)并予以公布的特殊職業(yè)外，健康體檢非因受檢者要求不得檢測乙肝項(xiàng)目，用人單位不得以勞動(dòng)者攜帶乙肝表面抗原為由予以拒絕招（聘）用或辭退、解聘。有關(guān)檢測乙肝項(xiàng)目的檢測體檢報(bào)告應(yīng)密封，由受檢者自行拆閱；任何單位和個(gè)人不得擅自拆閱他人的體檢報(bào)告。
問題2、試用期內(nèi)能否以不符合錄用條件解除三期女職工？
律師分析：
依據(jù)《勞動(dòng)合同法》，女職工在三期內(nèi)，用人單位不得單方解除勞動(dòng)合同的情形有：1、患病或非因公負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；2）女職工不能勝任工作，經(jīng)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。3）勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與其協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同達(dá)成協(xié)議的；4）用人單位確需依法裁員的。
上述情形中，并不包括女職工在試用期間被證明不符合錄用條件的限制。即《勞動(dòng)合同法》第42條的限制并不適用于第39條的試用期解除權(quán)。因此，試用期內(nèi)，如果用人單位確實(shí)有充足的證據(jù)證明該女職工確實(shí)不符合錄用條件的，可以解除雙方勞動(dòng)合同。
法規(guī)鏈接：
《勞動(dòng)合同法》
第三十九條 勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：
（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；
。。。。。。
第四十二條 勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同：
。。。。。。
（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；
《關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動(dòng)法》若干問題的意見》
30．勞動(dòng)法第二十五條為用人單位可以解除勞動(dòng)合同的條款，即使存在第二十九條規(guī)定的情況，只要?jiǎng)趧?dòng)者同時(shí)存在第二十五條規(guī)定的四種情形之一，用人單位也可以根據(jù)第二十五條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同。
問題3、公司能否以提供虛假信息材料，侵犯公司知情權(quán)為由解除與A的勞動(dòng)合同？
律師分析：
《勞動(dòng)合同法》第八條中勞動(dòng)者對用人單位的告知義務(wù)僅限于與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況，如果用人單位能夠證明，勞動(dòng)者提供的虛假信息與勞動(dòng)合同直接相關(guān)，所隱瞞的情況或提供的虛假信息影響到工作的開展，則可以此為由解除勞動(dòng)合同。
本案中，公司的招聘廣告內(nèi)容違法在先，且婚姻狀況屬個(gè)人隱私，與勞動(dòng)合同并無直接關(guān)聯(lián)。故公司不得以此來解除。
法規(guī)鏈接：
《勞動(dòng)合同法》
第八條 用人單位有權(quán)了解勞動(dòng)者與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況，勞動(dòng)者亦應(yīng)當(dāng)如實(shí)說明。
二、應(yīng)聘者B看到該招聘廣告中的“本單位錄用的員工將送到國外培訓(xùn)半年至一年”。毅然辭去原來的工作，順利地進(jìn)了該公司。但是2年過去了，出國培訓(xùn)的事情依然沒有動(dòng)靜，也沒有聽說哪位同事出國培訓(xùn)。B找到單位負(fù)責(zé)人理論，單位應(yīng)當(dāng)履行在招聘廣告中的承諾。單位負(fù)責(zé)人當(dāng)面答應(yīng)B一定會(huì)考慮。幾天過去后，單位還是沒有動(dòng)靜，B覺得明明寫好的條件單位卻沒有給予兌現(xiàn)，嚴(yán)重侵犯了自己的合法利益。遂向仲裁委提起仲裁。
問題1、招聘廣告中的承諾與勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容相沖突的，效力怎么認(rèn)定？
律師分析：
從民法角度出發(fā)，招聘廣告是用人單位向不特定的多數(shù)人發(fā)布的招聘信息，希望潛在的應(yīng)聘者前來洽談應(yīng)聘事項(xiàng)，屬于要約邀請，一般不發(fā)生法律效力。
但如果招聘廣告中的內(nèi)容足夠具體，可以視為邀約邀請。但后簽的勞動(dòng)合同是雙方對勞動(dòng)合同事宜重新協(xié)商一致的結(jié)果。視為雙方對招聘廣告作出了變更。故，仍應(yīng)以勞動(dòng)合同為準(zhǔn)。
問題2、招聘廣告中的承諾事項(xiàng)未約定到勞動(dòng)合同中的，承諾是否有效？
律師分析：
同上，單位與B的勞動(dòng)合同中并沒有規(guī)定單位具有送B出國培訓(xùn)的條款，因此單位沒有此項(xiàng)義務(wù)，招聘廣告中的條件并沒有寫進(jìn)勞動(dòng)合同中來，因此并沒有法律效力。本案仲裁駁回了B提出單位應(yīng)當(dāng)履行“招聘廣告”中規(guī)定的義務(wù)的請求。
為了避免不必要的糾紛，用人單位的招聘廣告應(yīng)當(dāng)符合實(shí)際情況，如果實(shí)際上不能履行的承諾，不要列明在招聘廣告中。否則可能會(huì)被認(rèn)定為登錄虛假廣告的風(fēng)險(xiǎn)，承擔(dān)相應(yīng)的行政處罰責(zé)任。
問題4：“薪酬面議”的表述是否合法？
律師分析:
《就業(yè)服務(wù)與就業(yè)管理規(guī)定》中規(guī)定，招用人員簡章應(yīng)當(dāng)包括用人單位基本情況、招用人數(shù)、工作內(nèi)容、招錄條件、勞動(dòng)報(bào)酬、福利待遇、社會(huì)保險(xiǎn)等內(nèi)容，以及法律、法規(guī)規(guī)定的其他內(nèi)容。
故招聘廣告中僅寫“薪酬面議”是不符合法律規(guī)定的。但實(shí)踐中，很多企業(yè)不方便列明薪酬的具體數(shù)字，建議企業(yè)可以將勞動(dòng)報(bào)酬設(shè)定為一個(gè)幅度區(qū)間，如月薪“2000-5000”年薪“10-15萬”等，勞動(dòng)合同中約定的薪資企業(yè)可以在區(qū)間內(nèi)選擇，但不能低于區(qū)間最低值。
法規(guī)鏈接:
《就業(yè)服務(wù)與就業(yè)管理規(guī)定》
第十一條 。。。。。。
招用人員簡章應(yīng)當(dāng)包括用人單位基本情況、招用人數(shù)、工作內(nèi)容、招錄條件、勞動(dòng)報(bào)酬、福利待遇、社會(huì)保險(xiǎn)等內(nèi)容，以及法律、法規(guī)規(guī)定的其他內(nèi)容。
作者簡介：
畢振洲律師：
上海江三角律師事務(wù)所蘇州分所主任、資深律師、勞動(dòng)法培訓(xùn)師.《勞動(dòng)法苑》副主編，《勞動(dòng)法苑》、《人力資源》期刊特約攢稿人。中國法學(xué)會(huì)會(huì)員，中國管理科學(xué)研究院學(xué)術(shù)委員會(huì)特約研究員，“第八屆中國經(jīng)濟(jì)學(xué)家論壇特邀嘉賓。1996年獲得律師資格， 2000年清華大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)研究生班畢業(yè)，曾在山東、上海執(zhí)業(yè)多年。著作：參與編寫《論劍》、《勞動(dòng)合同法HR應(yīng)用指南》、《紛爭與和諧——?jiǎng)趧?dòng)爭議預(yù)防與處理實(shí)務(wù)精要》， 正在主編《企業(yè)留人法律實(shí)務(wù)》。
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