績(jī)效考核的合理性是調(diào)崗調(diào)薪或解除合同的關(guān)鍵 案例1 考核不合格調(diào)崗調(diào)薪爭(zhēng)議案 【案情介紹】 2007年2月，張先生和蘇州某公司簽訂了一份為期兩年的勞動(dòng)合同，合同約定，張先生的工作崗位為總經(jīng)理助理，月薪8000元，主要職責(zé)是協(xié)助總經(jīng)理處理公司日常事務(wù)，溝通協(xié)調(diào)各部門(mén)工作。2007年5月，公司突然將張先生調(diào)至總務(wù)部，崗位為行政助理，月薪2800元。張先生接到公司調(diào)令后，非常吃驚與氣憤，于是找人事經(jīng)理問(wèn)個(gè)究竟，人事部的回答是張先生經(jīng)考核不能勝任總經(jīng)理助理職位，所以將其調(diào)整崗位為行政助理。張先生認(rèn)為公司的做法沒(méi)有理由，擅自將其調(diào)到行政助理一職，侵害了其權(quán)益，在談判不成的情況下，張先生將公司告上仲裁庭，請(qǐng)求繼續(xù)履行原合同，并按原工資標(biāo)準(zhǔn)8000元支付工資。 【問(wèn)題討論】 1、 公司是否有權(quán)力單方面調(diào)整員工的工作崗位？ 2、 對(duì)員工考核的方法是否必須予以充分釋明以確保其有足夠的客觀性？ 3、 本案調(diào)崗是否合理？ 【律師點(diǎn)評(píng)】 一、企業(yè)是否可以單方面進(jìn)行調(diào)崗調(diào)薪。 工作崗位和工資待遇是勞動(dòng)合同的重要內(nèi)容，一經(jīng)雙方確定，就對(duì)雙方產(chǎn)生約束力。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十五條明確規(guī)定：“用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以變更勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容。變更勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式”。因此，合同任何一方提出調(diào)整崗位或調(diào)整薪酬，都要和對(duì)方協(xié)商一致，經(jīng)協(xié)商后確定的新的崗位或薪酬，對(duì)雙方產(chǎn)生效力。那么，作為用人單位，企業(yè)是否可以單方面對(duì)員工進(jìn)行調(diào)崗調(diào)薪呢？答案是肯定的。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條第二款規(guī)定：“勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作崗位的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同”。因此，對(duì)于考核不能勝任工作的勞動(dòng)者，用人單位是可以調(diào)整其工作崗位的。 二、用人單位對(duì)員工調(diào)崗調(diào)薪必須能夠舉證證明其具有充分的合理性。 如果公司不能有充足的證據(jù)證明對(duì)員工的調(diào)崗調(diào)薪是合理的，則雙方仍應(yīng)按原勞動(dòng)合同履行。如何才能證明其合理性，就要看對(duì)員工考核的方法是否充分釋明以確保其有足夠的客觀性。要使考核具有客觀性，首先，要有合理的詳細(xì)的職責(zé)說(shuō)明書(shū)，要讓員工知道干什么，怎么干，干到什么程度才是符合工作要求的；其次，要有以量化、細(xì)化、外化的標(biāo)準(zhǔn)予以考核的方法，無(wú)法量化的主觀評(píng)估則難以被司法部門(mén)采納；第三、考核結(jié)果必須是書(shū)面化的有效證據(jù)，最好有被考核者簽字確認(rèn)。當(dāng)然，只要考核的方法是公平合理的，考核的結(jié)果是客觀公正的，即使沒(méi)有員工的簽字，也會(huì)成為調(diào)崗調(diào)薪的合理性的有效證據(jù)。 三、對(duì)本案的分析 結(jié)合本案，雖然公司在對(duì)張先生調(diào)崗之前沒(méi)有與其進(jìn)行溝通協(xié)商，就將其調(diào)到新的崗位，考慮到企業(yè)的用工自主權(quán)，公司是可以單方面對(duì)張先生調(diào)整崗位和薪酬的，但是甲公司在調(diào)崗調(diào)薪的同時(shí)，應(yīng)該有充分的證據(jù)證明其這樣的做法是合法合理的，即要有合理的考核方法和考核結(jié)果。張先生原來(lái)的崗位是總經(jīng)理助理，月薪8000元，屬于公司的中層管理人員，協(xié)助總經(jīng)理負(fù)責(zé)整個(gè)公司的總體運(yùn)營(yíng)。現(xiàn)在公司未與張先生本人同意，將其調(diào)任行政助理一職，月薪降至2800元，僅為原來(lái)的35％，且行政助理的主要工作實(shí)質(zhì)上是負(fù)責(zé)公司的檔案管理，與張先生原來(lái)的總經(jīng)理助理工作的性質(zhì)完全不同。甲公司認(rèn)為張先生不能勝任總經(jīng)理助理工作，就應(yīng)該有合理的考核方法和考核結(jié)果來(lái)證明，但是甲公司既沒(méi)有相應(yīng)的規(guī)章制度對(duì)總經(jīng)理助理崗位的具體職責(zé)進(jìn)行描述，也沒(méi)有相應(yīng)的考評(píng)制度與標(biāo)準(zhǔn)，更沒(méi)有調(diào)崗調(diào)薪程序性的規(guī)定，無(wú)法證明其對(duì)張先生調(diào)崗調(diào)薪的充分合理性，因此，勞動(dòng)仲裁裁決繼續(xù)履行原合同，恢復(fù)張某原工資8000元。 【建議對(duì)策】 1、注意績(jī)效考核的合理性問(wèn)題。關(guān)于試用期不合格解除合同、不勝任工作調(diào)整工作崗位和不勝任工作解除合同，都涉及到績(jī)效考核的合理性問(wèn)題。鑒于合同解除和調(diào)崗的風(fēng)險(xiǎn)性，公司應(yīng)在做好充足的準(zhǔn)備時(shí)才可做出調(diào)崗和解除行動(dòng)。一要有明確的考核標(biāo)準(zhǔn)，即有細(xì)化的崗位職責(zé)說(shuō)明書(shū)或成文的考核標(biāo)準(zhǔn)等；二要有合理的考核方法，一般對(duì)普通員工的考核，不可僅僅以公司部門(mén)主管的評(píng)價(jià)就定案。一般對(duì)員工的考核可以從以下多個(gè)方面來(lái)考評(píng)： （1）員工的上級(jí)主管評(píng)價(jià)考核，（2）人力資源部們的評(píng)價(jià)考核，（3）同一部門(mén)同事的評(píng)價(jià)考核，（4）自我的評(píng)價(jià)考核，（5）下級(jí)的評(píng)價(jià)考核或客戶(hù)的評(píng)價(jià)考核等。將以上多項(xiàng)考核結(jié)果匯總，就會(huì)得到一個(gè)平均的客觀的量化評(píng)估，那這樣就會(huì)更具客觀性。 2、注意考核結(jié)果證據(jù)的固定。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十三條的規(guī)定：“因用人單位作出的開(kāi)除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任”。包括調(diào)崗調(diào)薪的考核、解除合同的相關(guān)證據(jù)都要事先固定下來(lái)。其中包括：績(jī)效考核的崗位職責(zé)說(shuō)明書(shū)，員工要簽字或公司明示（已清楚自己的職責(zé)）；績(jī)效考核的方法和結(jié)果（包括原始數(shù)據(jù)）；與考核有關(guān)的公司績(jī)效管理標(biāo)準(zhǔn)或考核辦法（員工簽字同意或民主程序通過(guò)的）等。 3、如何通過(guò)考核將調(diào)崗調(diào)薪更趨合理化。首先，在勞動(dòng)合同條款中增加調(diào)崗、調(diào)薪的彈性條款，將調(diào)崗行為從“合同變更”變?yōu)椤昂贤男小薄Ｈ纭凹追剑ㄓ萌藛挝唬┛梢愿鶕?jù)生產(chǎn)和工作需要及乙方（勞動(dòng)者）的身體狀況、工作能力和表現(xiàn)升降乙方的職務(wù)，調(diào)整乙方的工作崗位，乙方愿意服從甲方的安排。其次，制定明確的各崗位職責(zé)和技能要求，制定合理的績(jī)效考核辦法和詳盡的調(diào)崗制度。第三，企業(yè)的規(guī)章制度中最好也要明確調(diào)崗、調(diào)薪相應(yīng)的條件。第四，做好績(jī)效考核的規(guī)范化和持久性，使績(jī)效考核成為企業(yè)管理流程的一部分。 案例2 末位淘汰解除合同爭(zhēng)議案 【案情介紹】 2007年1月1日，戴某與福建某地方銀行簽訂為期5年的勞動(dòng)合同。2008年7月，該銀行采用投票記分、末位淘汰的方式進(jìn)行裁減職員，經(jīng)投票，戴某被列入淘汰名單上報(bào)寧德市分行。后寧德市分行以“裁員增效精減分流”為由下達(dá)了《關(guān)于解除戴某勞動(dòng)合同的通知》和《關(guān)于解聘戴某聘用制干部的通知》。戴某心生不平，認(rèn)為自己與銀行的勞動(dòng)合同未到期，銀行以末位淘汰來(lái)提前解除勞動(dòng)是違法解除，應(yīng)當(dāng)支付賠償金。而銀行認(rèn)為解除戴某的勞動(dòng)合同是依照銀行的規(guī)章制度（末位淘汰制）執(zhí)行，戴某工作業(yè)績(jī)不好，與同事也不能很好協(xié)作，經(jīng)員工投票，將處于末位的戴某淘汰，予以解除勞動(dòng)合同是合法合理的，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么責(zé)任。 【問(wèn)題討論】 1. “末位淘汰制”是否符合《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定？ 2. 寧德市分行下發(fā)的解除勞動(dòng)合同通知書(shū)是否有效？ 【律師點(diǎn)評(píng)】 一、“末位淘汰”有違勞動(dòng)合同法的規(guī)定 所謂“末位淘汰”，是指用人單位根據(jù)其具體目標(biāo)和企業(yè)戰(zhàn)略，結(jié)合各個(gè)具體職位的實(shí)際情況，制定的績(jī)效考核指標(biāo)體系，并以此為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)員工進(jìn)行考核。末位淘汰制度，就是用人單位自己制定一個(gè)考核標(biāo)準(zhǔn)，然后對(duì)員工進(jìn)行考核，經(jīng)過(guò)考核后將排名相對(duì)靠后的人員予以淘汰、辭退的一種管理方法。用人單位在不具備法定許可解除的情形時(shí)和具備法定不得解除的情形時(shí)，都無(wú)權(quán)提前解除勞動(dòng)合同。末位淘汰制作為企業(yè)的規(guī)章制度，其制定和實(shí)行必須遵守《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定。考核處于末位的員工未必就是不勝任工作。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條第二款解除員工，也不是處于末位的員工就可以直接解除的，即使他不勝任工作，還要經(jīng)過(guò)經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的才可解除勞動(dòng)合同。如果沒(méi)有達(dá)到《勞動(dòng)合同法》第三十六條、第三十九條、第四十條、第四十一條法定的勞動(dòng)合同解除理由，用人單位就不得以此為理由解除其勞動(dòng)合同，否則就侵犯了勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)。 二、寧德市分行下發(fā)的解除勞動(dòng)合同通知書(shū)是無(wú)效的 銀行以末位淘汰來(lái)考核銀行員工并不是不可以的。一方面可根據(jù)績(jī)效考核在績(jī)效獎(jiǎng)金上予以體現(xiàn)，達(dá)到獎(jiǎng)勤罰懶；另一方面，如果按照銀行的規(guī)定末位淘汰考核確屬于不勝任工作的，首先要對(duì)他進(jìn)行調(diào)崗或培訓(xùn)，然后再考核還是不勝勝任工作的，才可解除勞動(dòng)合同。就此案來(lái)看，戴某與福建某地方銀行簽訂勞動(dòng)合同，合同方主體是地方銀行，而給戴某下發(fā)解除勞動(dòng)合同通知書(shū)的是地方銀行的上級(jí)銀行（寧德市分行），其解除合同的主體不失格。況且按照《勞動(dòng)合同法》第四十條第二款規(guī)定也缺少相關(guān)流程和環(huán)節(jié)，故該案解除是無(wú)效的。 【建議對(duì)策】 　　1、作為企業(yè)的管理者想要利用末位淘汰制度提高效益來(lái)考核員工，必須應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：（1）企業(yè)制定末位淘汰制的規(guī)章制度，應(yīng)當(dāng)履行職工民主程序，即征求全體職工或職工代表的意見(jiàn)，與職工代表或工會(huì)審議確定；（2）建立一套科學(xué)和客觀公正的績(jī)效考核標(biāo)準(zhǔn)和程序，使這種考核必須具有客觀公正性；（3）用薪酬管理的方式，通過(guò)合理的薪酬體系設(shè)計(jì)，配合末位淘汰制來(lái)激發(fā)員工的工作積極性； 2、對(duì)于績(jī)效考核不佳的員工，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條第二款規(guī)定，可以采取調(diào)整工作崗位或進(jìn)行培訓(xùn)，經(jīng)調(diào)整工作崗位或培訓(xùn)，經(jīng)考核仍不能勝任工作的，用人單位可以提前30天以書(shū)面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者解除勞動(dòng)合同，并支付相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。但在勞動(dòng)者符合《勞動(dòng)合同法》第四十二條所規(guī)定的禁止解除勞動(dòng)合同的法定情形時(shí)，用人單位不得以末位淘汰為理由來(lái)解除勞動(dòng)合同。 畢振洲律師 上海江三角律師事務(wù)所蘇州分所主任、資深律師、勞動(dòng)法培訓(xùn)師. “勞動(dòng)法苑”和“人力資源” 期刊特約攢稿人。中國(guó)法學(xué)會(huì)會(huì)員，中國(guó)管理科學(xué)研究院學(xué)術(shù)委員會(huì)特約研究員，“第八屆中國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家論壇特邀嘉賓。1996年獲得律師資格， 2000年清華大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)研究生班畢業(yè)，曾在山東、上海執(zhí)業(yè)多年。著作：參與編寫(xiě)《論劍》、《勞動(dòng)合同法HR應(yīng)用指南》， 正在主編《企業(yè)留人法律實(shí)務(wù)》。