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人力資源管理與勞動保障法律研究
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劉新苗:勞務派遣暫行規定該如何順利實施
2016-01-20 25507

春節前夕《勞務派遣暫行規定》終于千呼萬喚始出來,將于2014年3月1日起正式實施。在人力資源管理界以及法律界轟動一時,對于勞務派遣員工來說應該是一件大好的會是福音嗎?該規定是繼勞動合同法、勞動合同法實施規定、勞動合同法修正案之后進一步明確勞務派遣的約束。

    勞務派遣用工模式與其他用工模式一樣也是一種法律認可的用工模式,在國外很早就實行這種模式,而且國外的勞務派遣用工模式的觀念和意識被企業和員工廣泛接受而且實施的非常好。為什么這種模式一到中國就被勞動者深惡痛絕呢?目前,用工單位對勞務派遣主要解決兩個方面的問題。一.規避法律風險 二.降低用工成本。

 一.本次勞務派遣規定的新亮點主要表現在:

1.明確了臨時性、輔助性、替代性用工范圍由誰確定

   根據該規定第三條規定: 用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。前款規定的臨時性工作崗位是指存續時間不超過6個月的崗位;輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位;替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內,可以由其他勞動者替代工作的崗位。用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位,應當經職工代表大會或者全體職工討論,提出方案和意見,與工會或者職工代表平等協商確定,并在用工單位內公示。明確了企業使用輔助性派遣勞動者崗位要經過職工代表大會或者全體職工討論,并在用工單位內公示。根據當前中國企業的特點,要經過職工代表大會或者全體職工討論只是形式問題,最后還是取決于企業方。作為企業HR應該注意如下幾點:(1.如果采用輔助性用工,民主程序要進行,必須保留會議通知、會議紀要、拍照的照片、會議簽到表、一致通過的決議簽字單;(2)在企業內部進行公示,并且拍照記錄。另外需要注意的是規定中只是提出臨時性崗位不超過6個月,而輔助性、替代性崗位并未提及。

2.明確了勞務派遣工使用的比例

    根據該規定第四條規定:用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量,使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。前款所稱用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數與使用的被派遣勞動者人數之和。

計算勞務派遣用工比例的用工單位是指依照勞動合同法和勞動合同法實施條例可以與勞動者訂立勞動合同的用人單位。這一條是很多企業最頭痛的事情,因為在一些制造業、服務業勞務派遣用工的比例遠遠超過這比例。當然規定業給予了企業的過渡時間。在該規定中第28條明確了這一點。用工單位在本規定施行前使用被派遣勞動者數量超過其用工總量10%的,應當制定調整用工方案,于本規定施行之日起2年內降至規定比例。但是,《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》公布前已依法訂立的勞動合同和勞務派遣協議期限屆滿日期在本規定施行之日起2年后的,可以依法繼續履行至期限屆滿。用工單位應當將制定的調整用工方案報當地人力資源社會保障行政部門備案。筆者認為雖然規定明確了在兩年內必須達到10%的要求,但是規定只是規定,還是在于勞動行政部門的不折不扣的執行,如果不執行也是空。如今勞務派遣的重災區恰恰是在國有企業,而集團型國有企業的總裁一般都是人大代表,他們一般與勞動行政部門或者其他相關部門有千絲萬縷的關系,即使沒達到也是睜一只眼閉一只眼,只要勞務派遣工不發生群體性爭議。因此只能說盡量去該,達到10%的這個比例邊走邊看,看看別人是怎么走的。作為企業的HR管理人員,應該建議企業高層針對企業現狀采用不同的用工模式,進行相應的調整。比如,勞務外包、項目外包、管理外包等。

 

3.明確了行外包之名,實質性是派遣的外包

 

在規定中第二十七條 用人單位以承攬、外包等名義,按勞務派遣用工形式使用勞動者的,按照本規定處理。這一條主要是堵當前部分國企單位都在進行行外包知名,而實際上在走勞務派遣之老路。也就是在企業之間名義上雙方簽訂外包承攬協議,發票開具承包費。讓筆者疑惑的是在規定的草案中是明確了怎么算外包,比如在草案中提到的用工單位不對外包人員的直接管理,在規定中沒有指出。同時也預言,這種用工模式也必將延續一段時間,因為暫時大家也沒有找到更好的辦法來解決,只能靠時間去解決。HR管理者需要注意的是:1.該承包單位是否有承包的經營范圍和相應的資質審核。如果沒有相應的經營范圍和資質,最后出現問題就企業自己承擔。2.結合企業實際,開展多種形式的用工模式與業務模式。

 

4.關于跨地區勞務派遣的社會保險問題

 

   在規定第十八條 勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的,應當在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險,按照用工單位所在地的規定繳納社會保險費,被派遣勞動者按照國家規定享受社會保險待遇。另外在規定第十九條 勞務派遣單位在用工單位所在地設立分支機構的,由分支機構為被派遣勞動者辦理參保手續,繳納社會保險費。勞務派遣單位未在用工單位所在地設立分支機構的,由用工單位代勞務派遣單位為被派遣勞動者辦理參保手續,繳納社會保險費。以上兩條明確了勞務派遣用工的社會保險必須在用工單位所在地繳納,這對勞務派遣工就是在用工單位所在地而勞務派遣單位是異地的員工來說應該是件好事。因為在達到退休年齡后,單位繳納的養老保險部分就不是按照12%進行轉移,這也保障了勞務派遣工的相應權益。對上海的勞務派遣公司進行外地企業進行勞務派遣應該是一件好事。

 

 

二.當前勞務派遣存在的現狀

 

1.勞務派遣工權益得不到保障

 

   當前勞務派遣單位在國內離國際標準還存在很大的差距。勞務派遣公司特別是民營企業基本都是唯利是圖。大部分都是由以前的街頭職業介紹起家的。與勞務派遣工不簽勞動合同、不繳納社會保險、走的時候不支付經濟補償金,利用威脅手段逼勞務派遣工離職的派遣公司等現象仍舊存在。基本都是三張桌子兩張板凳,企業的現金流得不到保障,很難做到履行合同的能力。

2.同工同酬只是美好的幻想

    同工同酬問題一直是勞務派遣工最期盼也是最深惡痛絕的問題,這個問題也只是在規定中簡單的提到,并沒有深入的解釋同工同酬的具體含義和范圍。當前關鍵是不同酬的問題。特別是國企的福利,比如職業年金、補充公積金,過年過節的相關福利標準也比正式工要低甚至沒有。筆者認為,在勞務派遣暫行規定中同工同酬才是真正的核心實質性問題,而遺憾的是并沒有詳細指出,也許在各地方的實施細則中也許會指出,但是現在勞動行政部門的領導們基本不會去制定,因為槍打出頭鳥,多做多錯,少做少錯,不做不錯。

3.勞務派遣公司不規范的經營與獲利

 

   眾所周知,勞務派遣公司主要是靠勞務派遣費作為主要收入,但是這絕對說你是外行。勞務派遣單位獲利的方式主要有:(1).勞務派遣公司會變相的收取工作介紹費.一般是進入用工單位的第一個月的工資。特別是用工單位是知名外企或者是國企。對這種工作介紹費用大部分勞動者基本都是認同的。只要派遣員工沒有爭議基本就過了。(2.少繳社會保險或者不為派遣員工繳納社會保險.勞務派遣公司老總深知勞務派遣工的流動性很大。在實際操作中只要勞務派遣工在用工單位做了幾天時間或者做了一段時間都會要求用工單位支付社會保險費,勞務派遣公司開具發票,而且因為是社會保險費,發票的金額是無需繳納稅金。用工單位只要拿到發票就代表已經履行了義務。恰恰勞務派遣單位剛好鉆了這個空子,將社會保險費不交,也不辦用工手續,社會保險費就鉆進了勞務派遣公司的口袋,只有等東窗事發才知道。另外還有些勞務派遣工只在用工單位做了幾天,根本不要工資,甚至有的在派遣合同中還注明如果第一個月沒做滿第一個月沒工資的約定。但是勞務派遣公司會找用工單位支付。這樣勞務派遣工只要不找勞務派遣公司要工資,這個費用也進入到勞務派遣公司的口袋。(3)利用政策鉆殘疾人保障金的空子。根據殘疾人相關政策規定,用人單位必須繳納殘疾人保障金,如果單位有用殘疾人就可以進行抵扣。于是勞務派遣公司就到處借殘疾人證書,利用殘疾人證書向人保部門進行政策申請,勞務派遣單位根據用工單位的工資總額的1.6%向用工單位收取殘疾人保障金,賺取殘疾人保障金的差額部分,費用如果人數很多,費用相當可觀。(4)其他可以鉆政策的部分。比如上海戶籍的檔案管理費用等。

 

三.勞務派遣規定的積極應對

1.用工單位與用人單位要根據規定的精神,積極應對。法律法規已經實施成為事實。因此企業不要想象還有什么改變,因此需要改變用工模式和業務發展模式。

2.積極提升員工的專業技能。對現有員工進行專業技能提升,提升員工的專業技能,更好的提升工作效率。當前人保部門都有一些政府補貼培訓政策,可以積極爭取,借力打力。

3.利用信息化,程控自動化,規范企業管理行為。企業要規范企業流程、制定完善企業管理制度,利用流程管人、制度管事。建立指導手冊,去除無效多余的流程。

4.借力打力,實行外包。外包是未來企業發展的必然趨勢。因此未來項目外包、勞務外包、事務外包、管理外包都是外來的趨勢,專業的人做專業的事情。

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