作者：梁碩南

之前，筆者對《勞動合同法》的十大亮點進行了評析。雖然《勞動合同法》的亮點是主要的，但缺憾也不容忽視。筆者曾對《勞動合同法（草案）》一、二、三、四審稿的多個條款提出過質疑和修改意見，值得欣慰的是，筆者提出過質疑和修改意見的地方,百分之九十都得到了采納和修正。本文在點評《勞動合同法》亮點的同時，再對《勞動合同法》的一些缺憾提出質疑和修改意見,但愿今后有立法解釋、司法解釋或部門規章予以明確和完善。

在此,筆者再詳述《勞動合同法》的十大缺憾。這里的缺憾,是指缺陷和遺憾。

      筆者特別申明:引用筆者對《勞動合同法》的點評,必須注明作者和出處,違者必究!

      缺憾一:沒有明確勞動者的就業年齡(包括建立勞動關系的最小年齡和終止勞動關系的最大年齡)。

      【梁碩南點評】作為調整勞動關系的《勞動法》沒有明確規定勞動者的就業年齡,已經是《勞動法》立法的一大缺憾。而作為專門規范勞動合同雙方當事人權利和義務的《勞動合同法》,同樣沒有規定勞動者的就業年齡,這實在是比《勞動法》的立法缺憾還要嚴重的缺憾。勞動合同的雙方當事人是用人單位和勞動者。《勞動法》和《勞動合同法》對用人單位的主體資格還是較為明確的，只是對勞動者的主體資格沒有明確,特別是對勞動者的就業年齡沒有明確。

      筆者認為,勞動者的就業年齡, 包括建立勞動關系的最小年齡和終止勞動關系的最大年齡,應該在《勞動法》或《勞動合同法》中規定。雖然《未成年人保護法》和《禁止使用童工規定》中規定用人單位不得招用未滿十六周歲的未成年人,但這更應該在專門調整勞動關系的《勞動法》和《勞動合同法》中規定,甚至可以說,禁止使用童工的法律依據本身就應該是《勞動法》和《勞動合同法》。另外,作為專門調整勞動關系的《勞動法》和《勞動合同法》沒有規定勞動者終止勞動關系的最大年齡,這給實踐中存在的超過法定退休年齡的勞動者與用人單位的用工關系如何處理造成爭議。可見, 《勞動合同法》沒有規定勞動者的就業年齡實在是勞動合同法的一大缺憾。
       缺憾二: 《勞動合同法》第十四條第二款第二項的規定,是歧視有關用人單位的勞動者的規定,而《勞動合同法》第十四條第二款第三項的規定卻與第十四條的立法目的相違背。

     【梁碩南點評】《勞動合同法》第十四條的立法目的是旨在鼓勵和強制用人單位與勞動者訂立較長期限的勞動合同或無固定期限勞動合同，以解決勞動合同短期化問題，以促進勞動者的就業穩定。而《勞動合同法》第十四條第二款“用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：（一）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的”規定中的第(二)項相對于第(一)項來說是特別條款，是對初次實行勞動合同制度的用人單位和改制的國有企業的保護，而不是對勞動者的保護，這項規定的用人單位的勞動者，即使在單位工作了二十年，只要其且距法定退休年齡在十年以上，用人單位便有權不與其簽訂無固定期限勞動合同。這實在與本條規定的立法精神相違背？明顯對這類用人單位的勞動者不公平？他們并無過錯啊！為什么要特別立法歧視這類老員工？難道是他們投錯了胎？ 

      第(三)項關于“連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的”的規定，目前有兩種理解。理解一：只要連續訂立了二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，勞動者提出或者同意續訂勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同，用人單位不得拒絕（即只要勞動者提出，用人單位就必須簽訂）。理解二：即使連續訂立了二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，如果用人單位不同意續訂勞動合同的，勞動合同便因期滿而終止，不存在勞動者提出或者同意續訂勞動合同，就應當訂立無固定期限勞動合同的問題。但如果雙方同意續訂勞動合同，而勞動者又沒提出訂立固定期限勞動合同的，則應當訂立無固定期限勞動合同。

      據稱,勞動合同法的立法原意是按第一種觀點理解。如果真是這樣，則會起反作用，進一步加劇勞動合同的短期化,與本條的立法精神相違背。如果是一個普普通通的低能勞動者（絕大多數勞動者都是普通的低能勞動者），用人單位與其簽了一次固定期限勞動合同后便不敢續簽，勞動者會被迫提前失業，因為只要連續訂立了二次固定期限勞動合同，就可能大部分都變成了無固定期限勞動合同（不要求簽訂無固定期限勞動合同的勞動者是相當少數的），而根據勞動合同法的規定，解除無固定期限勞動合同的解雇成本可能比終止勞動合同的解雇成本大一倍，甚至可能要終身雇用無固定期限勞動合同的勞動者，因為勞動者沒有嚴重過錯時（大部分勞動者是沒有嚴重過錯的），用人單位解除無固定期限勞動合同需支付雙倍經濟補償金（賠償金），如果勞動者要求繼續履行勞動合同的，還得繼續履行勞動合同至勞動者開始享受基本養老保險待遇時才終止，如果勞動者不能享受基本養老保險待遇，則還有可能工作到勞動者死亡（除非法律規定勞動者達到退休年齡時勞動合同可以終止，就只工作到退休年齡）。就算勞動者工作到現在規定的退休年齡（以后法定退休年齡還有可能延長），如果是一個普普通通的低能勞動者，用人單位也會因對勞動者解雇不得而哭笑不得！你說，用人單位肯與勞動者連續訂立二次固定期限勞動合同嗎？

      可見，《勞動合同法》第十四條第二款的規定存在嚴重缺憾。

      缺憾三:沒有明確用人單位拖欠或克扣勞動者工資,勞動者可否通過仲裁和訴訟主張加付25%的經濟補償金;也沒有明確用人單位拒絕支付解除或終止勞動合同的經濟補償金, 勞動者可否通過仲裁和訴訟主張加付50%的額外經濟補償金。

      【梁碩南點評】《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（勞部發[1994]481號）第三條規定：用人單位克扣或者無故拖欠勞動者工資的，以及拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的，除在規定的時間內全額支付勞動者工資報酬外，還需加發相當于工資報酬25%的經濟補償金；第十條規定：用人單位解除勞動合同后，未按規定給予勞動者經濟補償，除全額發給經濟補償金外，還須按該經濟補償金數額的50%支付額外經濟補償金。
    《勞動合同法》在“法律責任”一章第八十五條規定：“用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經濟補償；勞動報酬低于當地最低工資標準的，應當支付其差額部分；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金：（一）未按照勞動合同的約定或者國家規定及時足額支付勞動者勞動報酬的；（二）低于當地最低工資標準支付勞動者工資的；（三）安排加班不支付加班費的；（四）解除或者終止勞動合同，未依照本法規定向勞動者支付經濟補償的。” 

《勞動合同法》只是規定用人單位拖欠或克扣勞動者工資和未依法支付經濟補償的，勞動行政部門可以責令加付百分之五十以上百分之一百以下的賠償金；卻沒有明確用人單位拖欠或克扣勞動者工資,勞動者可否通過仲裁和訴訟主張加付25%的經濟補償金;也沒有明確用人單位拒絕支付解除或終止勞動合同的經濟補償金, 勞動者可否通過仲裁和訴訟主張加付50%的額外經濟補償金。筆者認為，這是《勞動合同法》立法的一大缺憾。

      由于勞動合同法已明確規定用人單位應及時足額支付勞動者勞動報酬和依法支付勞動者解除或終止勞動合同的經濟補償金，并明確規定了違反相關規定的法律責任。如果以后部門規章、地方法規、地方規章和最高人民法院的相關司法解釋再規定用人單位拖欠或克扣勞動者工資,勞動者可以通過仲裁、訴訟主張加付25%的經濟補償金和用人單位拒絕支付解除或終止勞動合同的經濟補償金, 勞動者可以通過仲裁、訴訟主張加付50%的額外經濟補償金，則有違反上位法超出勞動合同法的規定增大用人單位的法律責任之嫌。但是，如果用人單位拖欠或克扣勞動者工資,勞動者不能通過仲裁和訴訟主張加付25%的經濟補償金；用人單位拒絕支付解除或終止勞動合同的經濟補償金, 勞動者不能通過仲裁和訴訟主張加付50%的額外經濟補償金，只能通過勞動行政部門責令用人單位加付應付金額百分之五十以上百分之一百以下的賠償金，則會造成勞動者的合法權益得不到合理的維護，有違勞動合同法的立法宗旨。通過仲裁和訴訟，花費了不少時間（走完一裁二審和執行程序是個漫長的過程）、精力（打官司是最費精神的事情）和金錢（仲裁費、訴訟費、材料費、誤工費、律師費肯定不是小數目），最后至多是要回自己應得的工資，可謂得不償失。

      可以肯定，以后絕大部分勞動者不再通過仲裁和訴訟主張相關權益，而是通過勞動監察要求勞動行政部門責令用人單位加付應付金額百分之五十以上百分之一百以下的賠償金。這樣一來，勞動爭議仲裁委員會和人民法院的勞動爭議審判庭便無事可做，而勞動監察部門卻忙得焦頭爛額。最后的結果，勞動監察部門也會利用勞動仲裁與勞動監察分工不明的法律漏洞，對勞動者的投訴采取踢皮球的做法，勸勞動者申請勞動仲裁。前面已述，勞動者申請勞動仲裁的結果是得不償失。

      筆者認為，勞動合同法應增加規定，用人單位拖欠或克扣勞動者工資,勞動者可以通過仲裁、訴訟主張加付25%的經濟補償金；用人單位拒絕支付解除或終止勞動合同的經濟補償金, 勞動者可以通過仲裁、訴訟主張加付50%的額外經濟補償金。

      缺憾四: 規定用人單位終止固定期限的勞動合同需要向勞動者支付經濟補償金，而終止以完成一定工作任務為期限的勞動合同則無需向勞動者支付經濟補償金。

      【梁碩南點評】用人單位與勞動者簽訂的“以完成一定工作任務為期限的勞動合同”，不同于非全日制用工勞動合同。非全日制用工的勞動關系雙方均可以隨時通知對方終止用工，而以完成一定工作任務為期限的勞動合同的當事人雙方卻不能隨時通知對方解除或終止勞動合同。規定用人單位終止固定期限的勞動合同需要向勞動者支付經濟補償金，而終止以完成一定工作任務為期限的勞動合同則無需向勞動者支付經濟補償，則會造成用人單位濫用本規定，通過簽訂以完成一定工作任務為期限的勞動合同來規避終止勞動合同的經濟補償金的支付。筆者認為，這也是勞動合同法立法的一大缺憾。勞動合同法應規定用人單位終止以完成一定工作任務為期限的勞動合同也應向勞動者支付經濟補償金。

      缺憾五:取消了勞動合同法草案關于勞動者未提前30天通知用人單位即解除勞動合同，應賠償用人單位相當于勞動者兩個月工資的賠償金的規定。

      【梁碩南點評】勞動合同法草案關于勞動者未提前30天通知即解除勞動合同，應賠償用人單位相當于勞動者兩個月工資的賠償金的規定，本是勞動合同法的一大亮點，可以合理而適當地限制勞動者自動離職。遺憾的是，這么合理的一個條款，竟被取消了，這實在是勞動合同法的又一大缺憾。

      現實中，由于勞動法未明確規定勞動者解除勞動合同違反提前30天通知期的法律責任，以致勞動者自動離職問題嚴重，嚴重損害了用人單位的合法權益。筆者認為，為減少勞動者自動離職的現象，保護用人單位的合法權益，勞動合同法草案關于勞動者未提前30天通知即解除勞動合同，應賠償用人單位相當于勞動者兩個月工資的賠償金的規定是相當合理的。

      缺憾六:用人單位支付給勞動者的競業限制的經濟補償無最低標準，而勞動者違反競業限制約定支付給用人單位的違約金無上限標準。

      【梁碩南點評】勞動合同法沒有規定用人單位支付給勞動者的競業限制的經濟補償的最低標準，也沒有規定勞動者違反競業限制約定支付給用人單位的違約金的上限標準。這樣容易造成用人單位利用自身優勢，讓勞動者簽訂經濟補償標準較低，而違約金較高的競業限制條款。這將嚴重影響勞動者自由擇業。這又是勞動合同法立法的一大缺憾。筆者認為，勞動合同法應明確規定用人單位支付給勞動者的競業限制的經濟補償的最低標準（以不得少于解除或終止勞動合同前工資收入的二分之一為宜），并規定勞動者違反競業限制約定支付給用人單位的違約金的最高標準（以不得超過競業限制經濟補償的三倍為宜）。

      缺憾七:規定勞動報酬約定不明確時實行同工同酬、勞動合同無效時勞動報酬參照相同或者相近崗位勞動報酬標準確定、被派遣勞動者與用工單位的勞動者同工同酬。
    【梁碩南點評】勞動合同法第11條和第18條規定，雙方對勞動報酬約定不明確時（第11條是沒有簽訂勞動合同時約定不明；第18條是簽訂勞動合同，但勞動合同對勞動報酬約定不明），適用集體合同的規定；沒有集體合同或集體合同未作規定的，實行同工同酬。勞動合同法第28條規定，勞動合同被確認無效，勞動報酬的數額，參照用人單位相同或者相近崗位的勞動報酬確定，實質也是實行同工同酬。勞動合同法第63條規定被派遣勞動者與用工單位的勞動者同工同酬。筆者認為，這些規定在實踐中難于操作，因為實踐中普遍存在同工不同酬。當出現同工不同酬時，勞動報酬就高還是就低？當勞動者不能舉證證明與其工作崗位相同的各個勞動者的工資時，用人單位豈不是可以按相同或者相近崗位的最低檔工資支付給勞動者？這實在又是勞動合同法的一大缺憾。筆者認為，當勞動報酬約定不明確時和勞動合同無效時，勞動者的勞動報酬按用人單位（勞務派遣是用工單位）所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資支付較為合理，也易于操作。
      缺憾八:未明確用人單位違法解除或終止勞動合同支付勞動者賠償金時在工作年限和補償標準上如何計算。

      【梁碩南點評】勞動合同法第四十八條規定“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金”。第八十七條規定“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金”。第四十七條規定“經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。//勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。 //本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資”。

      筆者之前在點評勞動合同法的亮點時，指出勞動合同法第四十八條和第八十七條的規定，增大了用人單位違法解除或者終止勞動合同的解雇成本，有利于遏制用人單位隨意解除或者終止勞動合同，有利于勞動關系的和諧穩定，是勞動合同法的一大亮點。但勞動合同法未明確用人單位違法解除或終止勞動合同支付勞動者賠償金時在工作年限和補償標準上如何計算。這是勞動合同法亮點中存在的大缺憾。以下面簡單案例說明：李某1995年1月1日入職A公司工作，2008年12月31日被A公司違法解除或者終止勞動合同，在計算A公司應支付給李某的賠償金時，支付賠償金的工作年限和標準如何計算？2007年12月31日之前的工作年限要不要計算？計不計雙倍？這存在很大爭議？因為，現行勞動法律法規并沒有規定用人單位違法解除或者終止勞動合同要支付勞動者雙倍經濟補償金，也沒有規定用人單位依法解除與違法解除的補償或賠償標準一樣。至于司法實踐中，勞動爭議仲裁委員會和人民法院不分用人單位是依法解除合同還是違法解除合同，裁判用人單位支付勞動者的補償或賠償的標準一樣。筆者認為，勞動爭議仲裁委員會和人民法院如此裁判是錯誤的。違法解除勞動合同與依法解除勞動合同的結果又豈能一樣？違法解除或終止勞動合同的法律后果應重于依法解除或終止勞動合同的法律后果，只有這樣，才能有效遏止違法解除或終止解除勞動合同的行為；也只有這樣規定,才更合情、合法、合理。

      缺憾九:沒有明確勞動者達到法定退休年齡時勞動關系如何處理。

     【梁碩南點評】前面在論述勞動合同法的缺憾一時，曾指出勞動合同法沒有明確規定建立勞動關系的最小年齡和終止勞動關系的最大年齡是一大缺憾。勞動合同法第四十四條規定，勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止。根據目前的基本養老保險政策法規的規定，勞動者享受基本養老保險待遇的前提條件是連續繳費滿十五年。這樣一來，對于達到退法定休年齡但無法享受基本養老保險待遇的勞動者是否可以終止勞動合同，本法沒有明確規定。如果這類勞動者的勞動合同是無固定期限的勞動合同，就有可能導致用人單位無終止勞動合同的法定理由了，難道只能等勞動者死亡時才能終止嗎？筆者認為，勞動合同法沒有明確勞動者達到法定退休年齡時勞動關系如何處理是其一大缺憾。
      缺憾十:規定本法施行前依法訂立的勞動合同繼續執行。
    【梁碩南點評】勞動合同法第九十七條規定“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行”。 對此款規定的理解有兩種觀點：一種觀點認為，根據法不溯及既往的原則，勞動合同法施行前已依法訂立且在勞動合同法施行之日存續的勞動合同，在勞動合同法施行后，即使某些約定不符合勞動合同法的規定，也應當視為有效，繼續履行。另一種觀點則認為，新法施行后，原勞動合同中不符合勞動合同法規定的約定不再有效，理由是舊的約定與新法抵觸，這就如與勞動合同法抵觸的規章制度無效一樣，與勞動合同法抵觸的勞動合同條款也應無效。

     筆者認為，該條款存在立法缺陷。勞動合同法頒布（2007年6月29日）至勞動合同法開始實施（2008年1月1日）有半年的過渡期，如果規定勞動合同法施行前已依法訂立且在勞動合同法施行之日存續的勞動合同，在勞動合同法施行后，即使某些約定不符合勞動合同法的規定，也應當視為有效，要繼續履行，則可能會出現用人單位故意利用勞動合同法的過渡性規定訂立違反勞動合同法的合同條款，如違約金條款、試用期條款、勞動合同終止條件條款、競業限制條款等，以達到其規避法律的不正當目的，損害勞動者的合法權益。筆者認為，這絕不是立法者制定過渡性條款的立法原意，而是一個立法缺陷。為糾正這一缺陷，可通過全國人大常委會制定“立法解釋”來糾正。當然，由勞動保障部制定的“勞動合同法實施細則”或由最高法院制定的“勞動合同法司法解釋”來糾正也未嘗不可。“勞動合同法實施細則”或“勞動合同法司法解釋”可明確規定“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行”的適用范圍，規定勞動合同法頒布（2007年6月29日）前訂立的勞動合同條款違反勞動合同法規定的，可繼續履行；勞動合同法頒布后訂立的勞動合同條款違反勞動合同法規定的，勞動合同法施行后無效。
這意味著在2008年1月1日前簽訂勞動合同只要不違反當時有效的法律法規，即使與勞動合同法抵觸，也要按照約定繼續執行。比如，現在已經簽訂并約定勞動者提前解除勞動合同需要向用人單位支付違約金的勞動合同，在勞動合同法施行后仍要按照約定執行，即勞動者提前解除勞動合同仍有可能向單位支付違約金、合同到期被終止勞動合同不支付經濟補償金等。也就是說，在勞動合同法施行以后，仍會出現大量勞動者解除勞動合同需要向單位支付違約金、被用人單位終止勞動合同得不到經濟補償的現象，勞動者的權利得不到勞動合同法的保護和救濟。