我們知道，營利是公司的基本屬性。同樣，股東之所以投資，主要是為了分紅。分紅問題解決不好，會引起股東之間不合，影響公司運作，導(dǎo)致公司走向衰敗甚至毀滅。

一般人不認為有限公司分紅問題是問題，認為有盈利，除了法定公積金，按持股比例分就行了?？墒鞘聦嵣蠜]這么簡單。本文將討論兩方面的問題：幾種特殊情況下分紅比例怎么確定？如何限制控制股東惡意不分紅？

我國《公司法》第35條規(guī)定：股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外。

根據(jù)這個規(guī)定，股東是按“實繳”的出資比例分紅，同時，法律允許股東對分紅比例自行約定。請注意，這里必須是“全體股東約定”，不是公司法許多反映公司自治的條款所說的“公司章程另有規(guī)定”。為什么？因為分紅權(quán)是股東最基本的權(quán)利，任何人不得隨意剝奪。公司章程通過股東會特別多數(shù)決就可以修改，如果法律規(guī)定公司章程可以決定分紅比例，小股東的分紅權(quán)將得不到保障。那么，全體股東以什么形式約定？筆者（劉國鑌）認為最標(biāo)準(zhǔn)的當(dāng)屬“股東協(xié)議”。在這類問題上，股東協(xié)議效力應(yīng)大于公司章程。

許多學(xué)者認為，股東之間設(shè)立公司的協(xié)議，是階段性的，到公司成立時便終止了。如果設(shè)立協(xié)議僅僅約定設(shè)立公司過程中的權(quán)利義務(wù)，這種說法沒有問題。可是設(shè)立協(xié)議往往就公司今后的一些重大問題作出約定，其中有些約定被吸收進了公司章程，有些約定進不了公司章程，或者在公司章程里面無法得到保障（原因就是前面提到的，章程的修改并不是要全體股東一致同意），則設(shè)立協(xié)議就不能因公司成立而終止。當(dāng)然，股東可以另立協(xié)議約定股東的權(quán)利義務(wù)。

如果公司章程對此作出規(guī)定，同時全體股東對公司章程都簽字同意，算不算“全體股東約定”？筆者（劉國鑌）認為應(yīng)該算?？墒钦鲁痰倪@種條款不能按一般的章程修改程序修改，必須經(jīng)全體股東一致同意方能修改。否則，修改之后的內(nèi)容就不叫“全體股東約定”了。

什么叫“實繳出資”？這是與“名義出資”或者“認繳出資”對應(yīng)的。有三種情況會導(dǎo)致股東實際出資額和名義出資額不一樣。一種情況，公司法規(guī)定股東可以分期繳納出資，在股東認繳的出資額還沒有交足的情況下，名義出資與實際出資就不相符。另一種情況，是實踐中常常出現(xiàn)的股東出資瑕疵的情況，包括虛假出資、抽逃出資和出資不實（公司法31條規(guī)定的情況）等。還有第三種情況，就是干股。干股的問題很復(fù)雜，持有干股的股東并沒有實際出資，但是一定具備某種價值（比如對公司管理人員配股是看中管理人員的管理能力），你要說這種價值也算“實繳出資”，顯然很牽強。說是一種贈與，也不像。

上述第一種情況，是法律允許的?？梢苑制诔鲑Y，被看作是我國公司立法與國際接軌的一種進步。以前，只有外商投資企業(yè)可以享受這種方便。這樣的規(guī)定對公司的確也有好處。第二種情況是法律禁止的。第三種情況，法律規(guī)定比較模糊，好像也沒有明確承認，但也不禁止。

公司法規(guī)定的按實繳出資比例分紅有沒有問題？看起來沒有問題，你實際出資多少決定分紅多少。事實上，如果實繳出資和名義出資完全一致，沒有問題。在二者不一致的情況下，按照實繳出資比例分紅會有很多問題。

在分期出資的情況下，按實繳出資比例分紅會帶來一系列的麻煩和矛盾。比如，張三、李四、王五共同成立公司，假如認繳的出資比例各占1/3，張三一開始（假如公司1月1日成立）就全額繳納，李四開始交了一半，4月12日繳齊剩下部分。王五第二年的9月17日一次性繳齊出資。第一年盈利100萬元，第二年假如也盈利100萬元，怎么分？ 如果按實繳出資比例分紅，第一年王五不能參與分紅。李四有一半的出資缺位3個月零12天，是按缺位時間占全年時間比例扣除，還是在計算李四分紅時把缺位的那段時間產(chǎn)生的盈利摘出來？王五不參與第一年分紅，但是他的股東身份是存在的，他得行使股東的其他權(quán)利，參與公司治理，有可能還要參加公司管理。他第一年參與公司治理的心態(tài)必然大受影響。如果這時候發(fā)現(xiàn)公司虧損嚴重，他繼續(xù)履行出資義務(wù)的積極性也大打折扣（當(dāng)然可以用法律規(guī)定的股東出資義務(wù)來約束，可是現(xiàn)實中問題很復(fù)雜）。另外，如果第一年公司產(chǎn)生了虧損，王五承不承擔(dān)？如果分紅不行虧損卻要承擔(dān)，與法理不符。如果虧損也不承擔(dān)，與其股東身份以及因股東身份擁有的其他權(quán)利（比如在股東會投票）不相匹配。如果在王五出資之前，對公司不做任何形式的參與，與法律規(guī)定不符，而且會極大地破壞公司的人合性。

在股東出資瑕疵情況，按實繳出資比例分紅看起來更有道理，因為這些情形本來就是法律所禁止的。可是同樣存在操作上的麻煩和矛盾。比如，虛假出資是其他股東同意的還是未同意的？發(fā)現(xiàn)虛假出資的時候已經(jīng)分了紅，怎么辦？一旦認定一部分出資屬于虛假，前面的所有分紅比例都得重新算過。實踐中還有這種情況，全體股東都沒有實際出資，注冊資本是請人墊付的，注冊完成就抽走了。啟動經(jīng)費是以公司的名義借來的。公司贏了10萬元，分給誰？所有股東都不分？或者，發(fā)現(xiàn)其中一個股東實打?qū)崗淖约旱目诖锩嫣土?000元錢投資于公司，是不是10萬元就歸這個股東？顯然是開玩笑的。

第三種情況，要是因為沒有實際出資而不分紅，就更亂套了。

筆者（劉國鑌）的意見很簡單：橋歸橋，路歸路。只要是認繳了出資，成為股東，就享受股東應(yīng)有的權(quán)利義務(wù)。分紅是股東的權(quán)利，如實繳納出資是股東的義務(wù)。配股，是一種股權(quán)讓渡，法律不禁止，只要登記于股東名冊，就應(yīng)享受股東權(quán)利。因此，一律按照認繳的出資比例（或者持股比例）分紅。分期繳納出資中的未繳納部分，其實質(zhì)是對公司的負債，按約定向公司支付利息就行了，如果未按期出資，承擔(dān)違約責(zé)任即可。如果全體股東同意，連利息也不用約定，這相當(dāng)于股東們對分期出資的股東讓渡了相應(yīng)的權(quán)利。至于瑕疵出資，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任即可（包括資本補足責(zé)任、對其他股東的違約責(zé)任、行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任）。而這些責(zé)任的承擔(dān)，與分紅沒有關(guān)系。

公司確定了優(yōu)先股的，可以不按持股比例分紅。所謂優(yōu)先股，是持有優(yōu)先股的股東放棄了一部分公司控制權(quán)，換取分紅和分取剩余財產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)。優(yōu)先股股東一般不參與公司管理。

此外，有的公司把承擔(dān)經(jīng)營管理責(zé)任的股東分紅比例提高，筆者（劉國鑌）不贊成，但是也不反對。在某種情況下，可以以此作為對公司的勞動付出的一種回報。相比于更多的公司，股東參與管理不考慮薪酬（或者只考慮象征性薪酬）的情況，畢竟是一種進步。（這方面另見本欄目文章《一家人也說兩家話——有限公司股東出任高管薪酬問題》）

此外，公司盈利的多少用于分紅？除了法定公積金以外，是否還提取任意公積金？提多少？什么時間分？都應(yīng)當(dāng)規(guī)定清楚。實踐中，在控制股東操控下，長時間有紅不分，美其名曰“為了公司的長遠發(fā)展”，實際上自己通過謀取控制利益變相獲取紅利，其他股東只能光眼看。雖然，新公司法對此作了法律限制：當(dāng)公司連續(xù)五年盈利符合分紅條件但不分紅，反對股東可以行使股權(quán)回購請求權(quán)?？墒牵餮廴艘豢淳椭?，這又是一筆算不清的糊涂賬，根本保護不了股東的權(quán)益。比如，連續(xù)4年盈利，第5年讓公司虧損那么一點點，易如反掌。不用財務(wù)造假，將本該今年簽的單放到第二年即可。又比如，連續(xù)4年符合條件而不分紅，好不容易第5年符合分紅條件，公司象征性的分一點點紅利，你有什么辦法？法律規(guī)定的退股條件似乎永遠也無法滿足。因此需要公司股東通過協(xié)議做進一步的約定。

當(dāng)然，股東無權(quán)對退股條件作任意約定，除非這種退股是以控制股東收購股權(quán)的方式進行（這實際上是股權(quán)轉(zhuǎn)讓）。因為任意退股與公司法律制度中的資本三原則相違背，會損害債權(quán)人的權(quán)利。但是股東可以對分紅條件、分紅數(shù)量、分紅時間、分紅方案的決定方式等作出約定，以避免股東的分紅權(quán)因控制股東的惡意操縱而喪失。

兩千多年前，太史公司馬遷在《史記》“貨殖列傳”中寫道：

天下熙熙，皆為利來；天下壤壤，皆為利往。夫千乘之王，萬家之侯，百室之君，尚猶患貧，而況匹夫編戶之民乎！

我們必須承認，盈利是股東的第一需求，也是正常需求。千萬不要動不動就只談人品、道義和感情。認為只要人對了，這些都不是問題。甚至好多人以“不把錢放在心上”作為自我標(biāo)榜同時作為選擇合作伙伴的原則，因此忽略應(yīng)有的制度建設(shè)。當(dāng)然，人“對”，的確是有限公司組成和發(fā)展的必要保障。而人“對”與“不對”是相對的，是可變的。單靠這方面維系公司運作是危險的。公司畢竟不同于家庭，不同于朋友圈，不同于山寨聚義。真正不把錢放在心上的人，非常至少，這樣的人也不合適經(jīng)營公司。

再看看太史公的前面一段話，便可知富與仁，利與義，是完全可以統(tǒng)一的。

故曰：“倉廩實而知禮節(jié)，衣食足而知榮辱?！倍Y生於有而廢於無。故君子富，好行其德；小人富，以適其力。淵深而魚生之，山深而獸往之，人富而仁義附焉。

股東必須非常理性的把與“利益”相關(guān)的事項盡量清晰化，必須培養(yǎng)規(guī)則意識。只有在“利益”清楚的基礎(chǔ)上，再輔之以“仁義”，公司方能長治久安。借用太史公的話：夫千乘之王，萬家之侯，百室之君，尚猶患貧，而況公司投資人乎！

(劉國鑌)