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安新強:口頭或其他形式約定試用期的法律風險

法律法規

2016-01-20 38022

實踐中很多用人單位口頭或以其他形式（如在入職登記表或員工手冊中載明試用期）與勞動者約定1個月到6個月的試用期，但不簽訂勞動合同。這種口頭或者以其他形式約定的試用期滿后，用人單位認為該勞動者試用合格，就簽訂正式勞動合同；如果用人單位認為不符合錄用條件，就解除勞動關系。用人單位該做法是違反法律規定的，在發生勞動爭議時往往會處于被動地位而導致敗訴。
勞動部在《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第18條中規定，勞動者被用人單位錄用后，雙方可以在勞動合同中約定試用期，試用期應包括在勞動合同期限內。《勞動合同法》第19條第4款規定，試用期包含在勞動合同期限內。根據該規定，我們可以知道試用期存在的前提是勞動合同雙方簽訂了勞動合同，試用期存在于勞動合同期限中，雙方沒有訂立勞動合同，試用期當然不可能存在，所謂皮之不存，毛將焉附？
【典型案例】張某于2007年1月份入職深圳某電子廠，該廠未與張某簽訂勞動合同，但張某入職時填寫的入職登記表下面有一行備注：新入職員工試用期為3個月。另外電子廠的《員工手冊》中也規定：凡是新入職的員工，試用期均為3個月。張某工作二個多月后，公司以張某試用期不合格為由將張某解雇，張某不服，提起勞動仲裁。
    【評析】根據法律規定，試用期包括在勞動合同期限內，電子廠雖在入職登記表及員工手冊中規定試用期，但并未與張某簽訂勞動合同，因此，該試用期不存在，雙方為事實勞動關系，電子廠將張某解雇應當支付經濟補償金。
【風險提示】《勞動合同法》施行后，用人單位如果還在入職登記表或員工手冊中載明試用期，而不與勞動者簽訂書面勞動合同，將面臨很大的法律風險。首先，在入職登記表或員工手冊中載明的試用期無效，視為無試用期；其次，不簽訂書面勞動合同超過1個月不滿1年的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。超過1年仍不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。
【法律鏈接】
1、《中華人民共和國勞動合同法》
    第十九條　勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。
    同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。
    以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。
    試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
    2、勞動部關于印發《關于貫徹執行＜中華人民共和國勞動法＞若干問題的意見》的通知（勞部發〔１９９５〕３０９號）
   １８．勞動者被用人單位錄用后，雙方可以在勞動合同中的約定試用期，試用期應包括在勞動合同期限內。

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