該文章已發表于商標雜志《中華商標》2012年第6期
地理標志證明商標維“權”過程中的尷尬
趙永杰 劉曉宇 段婷
筆者作為知識產權代理人在代理地理標志證明商標維“權”的過程中，遇到了諸多的尷尬，使得我們不得不重新審視、研究地理標志作為“證明商標”時的“商標專用權”問題。
我國地理標志證明商標現狀
繼1996年11月新疆“庫爾勒香梨”成為我國第一件地理標志證明商標以后，截至2011年底，國家工商總局商標局已累計核準注冊和初步審定地理標志證明商標1382件；并且，已有“安溪鐵觀音”等十幾個地理標志證明商標被認定為馳名商標。
我國目前注冊的地理標志證明商標的基本結構大都是地理名稱+通用名稱，如：“舟山帶魚”、 “仁風西瓜”、“章丘大蔥”、“安吉白茶”、“信豐臍橙”、“安溪鐵觀音”、“金華火腿”、“平谷鮮桃”、“大興西瓜”、“榮成海帶”、“小站稻”、 “常山胡柚”、“慶元香菇”、 “奉節臍橙”、“萊陽梨”、“文山三七”、“南溪豆腐干”、 “景德鎮”瓷器、“盱眙龍蝦”、“沾化冬棗”、“涪陵榨菜”、“韓城大紅袍花椒”、 “洛川蘋果”、“米脂小米”、“臨潼石榴”、“榮成大花生”、“ 郫縣豆瓣”、 “日照綠茶”等等都是如此結構，例外尚未見到。
我們知道，根據法律規定地理名稱作為商標注冊后并不能阻止他人使用該地理名稱；商品的通用名稱即使被核準注冊在商標里也不能阻止他人正常使用該商品通用名稱；注冊了某地域的地理標志證明商標不能阻止該地域他人在相同商品上使用與該商標相同或近似的文字標記自己的產品或服務。那么，地理標志證明商標的商標專用權何在？注冊地理標志證明商標的意義何在？這便是筆者在代理地理標志證明商標注冊人維“權”過程中遇到的尷尬和本文討論的問題。
相關法律規定和地理標志證明商標權關系解析
《中華人民共和國商標法》第三條規定，“經商標局核準注冊的商標為注冊商標，包括商品商標、服務商標和集體商標、證明商標；商標注冊人享有商標專用權，受法律保護。”由此規定，我國證明商標權具有一般商標權的性質，證明商標注冊人應當享有商標專用權，該“商標專用權”受法律保護。業內人士應當知道，所謂“商標專用權”，其核心內容就是商標注冊人享有在自己提供的商品或服務上使用該注冊商標而禁止他人在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，否則即構成侵權。此“商標注冊人享有商標專用權”的規定，并沒有排除“證明商標”。然而，我國《商標法》第三條第三款又規定“證明商標”是“用以證明該商品或者服務的原產地、原料、制造方法、質量或者其他特定品質的標志。”國家工商總局發布的《集體商標、證明商標注冊和管理辦法》第二十條規定“證明商標的注冊人不得在自己提供的商品上使用該證明商標。”證明商標注冊人自己不能用，但是可以許可（證明）給他人使用。由此規定，證明商標的性質就發生了根本的變化，證明商標就僅僅是一個給他人提供“證明”的“標志”了，我國商標法意義上的“商標專用權”對于證明商標而言本質上就不存在了。一般而言，我們所說的商標侵權行為，主要是指侵犯商標專用權；既然證明商標不享有“商標專用權”，對于證明商標的“侵權”一般也就僅僅會發生在“未被許可使用證明商標主體在其產品或服務上使用了該證明商標標識”方面。法條解析，可得出如下結論：證明商標不具有我國商標法意義上的商標專用權，至少是與一般商標專用權不同；又由于證明商標注冊人無權禁止他人正當使用商標中的地理名稱和商品通用名稱，因此，由地理名稱和商品通用名稱構成的證明商標明顯不具有排他的權利。那么，不具有排他權利的商標，其 “商標專用權”何在？
我國法律對地理標志證明商標雖無明確規定他人可以正當使用該地理標志中的地名，但到目前尚未有禁止性規定。《商標法實施條例》第四十九條規定，“注冊商標中含有的本商品通用名稱、……或者含有地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正常使用。”這樣，我們看到，地理標志證明商標中的地名他人可以正當使用，注冊商標中的商品通用名稱他人可以正常使用，對于我國現有的地理標志證明商標而言，一般意義上的“侵權”就不會發生，并且將難于得到法律的“保護”。法律解析，我們同樣得出如下結論：地理標志證明商標不具有排他的權利。法律法規將證明商標從一般商標概念中排除出來了，證明商標不具有一般商品或服務商標的性質，這些地理標志證明商標將得不到法律的保護。
如上所述，這便是問題的核心所在，地理標志證明商標注冊人并未獲得排他的商標專用權！一般說來，沒有權利，何謂侵權？根據我國現行商標法第四十八條規定，對地理標志證明商標注冊人主體的可能侵權行為，一般僅能限于直接冒用該地理標志證明商標的注冊標識。對于“商標中有商品的地理標志，而該商品并非來源于該標志所標示的地區，誤導公眾的”，屬于商標違法行為，并不構成對地理標志證明商標注冊人的侵權；并且，如果該商品來源于該標志所標示的地區，則不構成違法，當然也不構成對地理標志證明商標注冊人的侵權。由此，對是否屬于侵犯地理標志證明商標“注冊商標專用權”行為的判斷以及“維權”，不能直接適用我國《商標法》第五十二條的規定。
由此說來，筆者在代理地理標志證明商標注冊人維“權”的過程中，多是侵權并未發生而假想他人侵權，“維權”自然缺少法律根據，遇到尷尬也就在所難免了。
問題的延伸討論
形成如此局面，究其原因，是由其國際慣例與我國現階段人們的商標法律意識沖突決定的。根據國際慣例或規則（如：TRIPS協議）和我國現行商標法律規定，地理標志證明商標權利客體，是給他人證明，而不是人們一般理解的排他的獨占使用。法條規定如果系統、嚴密，客體侵權的情況就根本不會發生。法律規定地理標志證明商標權利主體是具備一定條件的法人組織。社會組織申請注冊地理標志證明商標的目的和經營手段差異就會很大了，以此牟利應當是最基本的目的和特征，因為發展區域經濟是政府的需求不是社會組織的需求。這種盈利的唯一手段就是通過收費許可他人使用其地理標志證明商標來實現。雖然社會組織對地理標志證明商標的經營運作方式差別很大，有的也給商標使用者帶來了重大的利益，推動了地方經濟發展，但是，對于商標注冊人來說不做收費許可，確實沒有其他經濟來源，這是一個事實。那么，對于商標的市場運作不好的，區域內的商品生產者都不使用這個注冊商標怎么辦？謀求“霸權”、禁止他人在同類或類似商品上使用其地理標志中的地名及其地名與商品通用名稱的組合，也就是多數地理標志證明商標注冊人想當然的事情了。但是，法律沒有授予注冊地理標志證明商標注冊人那些想象中的權利，假想“維權”自然是很尷尬的。
對于我國現有的另一類關于產品加工方法或具有某種特質的地理標志證明商標如何申請注冊、如何保護，也應該引起我們的注意。對于種植品，依照國際慣例、條約和我國法律，給予了原產地證明保護，非原產地產品標記該產地當然是不可以的。但是，對于非直接種植農產品的帶有某種產品加工方法或具有某種特質的地理標志證明商標如何保護呢？法律尚沒有明確的規定。如“郫縣豆瓣”，當然不是標記生長于郫縣的“豆瓣”，雖然其標準對原料產地可能會有特別的要求，但主要是標記加工方法，標記郫縣區域內加工豆瓣辣醬的方法。那么，原料產自于斯且加工于斯的，應當能夠標記郫縣豆瓣字樣自不待言，原料產自于郫縣而同樣加工方法加工于他處的如何？還是不是郫縣豆瓣呢？標記“郫縣豆瓣”字樣是否對“郫縣豆瓣”地理標志證明商標注冊人構成侵權呢？可否申請許可使用“郫縣豆瓣”地理標志證明商標呢。我們找不到較為明確的法律規定。與之類似的，如“加州牛肉面”、“蘭州拉面”、“白家肥腸粉”等可以申請注冊地理標志證明商標么？這些僅一個地理名稱加上某種加工方法或特質的標記注冊為商標尤其是證明商標，帶來的市場問題、法律問題肯定是很大的。
地理標志證明商標的現實價值和管理窘境
我們了解了，在我國現行法律的框架內，地理標志證明商標的核心意義在于授予一個法律意義上的標志，以其群體進行市場運作，獲得市場效應，推動經濟發展；而不在于對其實施商標法律意義上的保護。
地理標志證明商標作為提升農產品經濟效益的一種運作方式作用是明顯的。據說，國家商標局2010年初對81個地理標志種植類農產品的調查分析，2009年地理標志農產品的價格比注冊保護前平均增長87.69％，最高增長達500％；種植地理標志農產品的農民年均收入占其總收入的38.78％，比地理標志注冊保護前平均增長75.39％，最高增長達5倍。類似“安吉白茶”茶農“開著奔馳寶馬賣茶葉”的有之，“馬家溝芹菜”商標注冊后經市場操作，農民的收益提高幾十倍的亦有之，的確推動了地方經濟發展，給農民帶來了巨大的收益。
然而，我們也注意到，貼有“庫爾勒香梨”商標的香梨種植面積擴大到86.7萬畝，仍有在擴大的趨勢。那么，它還是“庫爾勒香梨”么？大名鼎鼎的山東“萊陽梨”正式注冊地理標志證明商標10余年了，產自于萊陽的“萊陽梨”商品使用其商標的不到兩成。云南“文山三七”注冊為地理標志商標后，效益明顯提高。但是，市場上的三七卻出現了好幾種情況：一種是正宗達標的文山三七，一種是文山產不達標的三七，還有一種不是文山三七打著其名號的。商標主體，打“假”缺少法律根據；行政機關，更是難于分辨真偽。四川“南溪豆腐干”巨大的利潤引來了眾多商家，大量非南溪地產豆腐干都被冠以“南溪豆腐干”，嚴重損害了“南溪豆腐干”的品牌形象等等，任其發展，必然對經濟和市場秩序造成巨大的傷害。這其間，自然有其地理標志證明商標注冊人的運作和管理方面的問題，但是，筆者認為主要是由于相關法律法規的缺失造成的，使商標主體管理市場無效益且無法律依據，相關行政機關也難于直接依法干預，窘境難處。
筆者認為，解決證明商標的管理、保護問題，必須上升到立法這個層面，這是勢在必行的。然而，立法，又應當充分考慮我國目前存在三套地理標志保護制度及其它們之間的關系，即：國家農業部批準登記的農產品地理標志；國家工商行政管理總局核準注冊的地理標志集體商標、證明商標；國家質量監督檢驗檢疫總局批準實施保護的地理標志產品。一個統一的中華人民共和國，三套地理標志保護制度，何為？為相關行政管理部門所謂“業績”的吹噓、夸耀提供平臺自不待言；既加重了企業、機構的負擔，又極大地浪費國家行政資源乃至司法資源，才是真正應當關注和解決的。
作者單位：四川先鋒商標事務所有限公司
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